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Tanto el empleador como el trabajador tienen obligación de preavisar su decisión de extinguir el contrato de trabajo (en un caso mediante despido, en el otro mediante renuncia). Se considera que el preaviso otorgado al trabajador le da la posibilidad de buscar un nuevo empleo y el que cursa el empleado da la oportunidad a la empresa para encontrar un reemplazante. Sin embargo, los plazos no son similares; así lo establece el artículo 231 de la LCT: "El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de quince días; b) por el empleador, de quince días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba, de un mes cuando el trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuere superior". La diferencia de plazos parte de la idea que le será más dificultoso a un trabajador conseguir un nuevo empleo, que al empleador un reemplazante. Además, si el empleador omite el preaviso deberá abonar también la "integración del mes", cuando la notificación del despido se realice en fecha que no coincida con el último día del mes.
Por su parte, el artículo 232 LCT establece que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231".
En la mayoría de los casos cuando el trabajador renuncia lo hace sin otorgar preaviso alguno. Ello ha planteado diversas posiciones en la doctrina y jurisprudencia. Aunque calificados autores sostienen que el empleador tiene derecho a exigir la respectiva indemnización por el preaviso omitido, lo cierto es que casi no hay jurisprudencia que acoja tal pretensión. En la mayoría de los casos se considera que el empleador que se sintiera afectado por la falta de preaviso debería haber intimado al trabajador para que rectifique su actitud. Si no procediera así, quedaría evidenciado el desinterés del empleador en que efectivamente se trabaje durante ese periodo. Otros autores entienden que en ninguna parte de la ley se exige tal intimación por lo que la empresa podría reclamar directamente la indemnización por el preaviso omitido.
Ahora bien, en ese supuesto ¿podría el empleador descontar directamente el preaviso omitido de la liquidación final? Aunque algunas empresas proceden de esa manera, es un procedimiento ilegal que no tiene amparo en ninguna norma. Por el contrario, el articulo 131 LCT enfáticamente expresa que "No podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones."
La gran pregunta
¿Sirve para algo el preaviso?
Hasta donde sabemos, nadie se ha formulado una pregunta tan obvia. Ya vimos que el preaviso que debería dar el trabajador es prácticamente- letra muerta. Consecuentemente carece de sentido mantener una norma que no se cumple. Pero también el preaviso por parte del empleador es casi inexistente. Actualmente casi ninguna empresa "otorga" el preaviso, si no que opta por un despido instantáneo y eventualmente- abona la indemnización sustitutiva de preaviso. Es decir, se ha convertido más en un plus indemnizatorio que en una real posibilidad de búsqueda de otro empleo. En una nota que publicamos hace dos años analizábamos que se optaba por no preavisar por los siguientes motivos: 1) En empresas chicas puede resultar áspera la convivencia entre el "ejecutor" del despido y su "víctima"; 2) Existe el riesgo de que la tarea no se cumpla con el mismo empeño (inclusive con manifiesto desinterés) ; 3) Al continuar vigente la relación pueden producirse enfermedades, accidentes, embarazos, que obliguen a su prolongación; 4) El total de la indemnización puede incrementarse si en ese lapso se producen aumentos de sueldo.
Si el preaviso no funciona como tal, probablemente llegó la hora de revisarlo. Quizá en lugar de proponer reformas súper estructurales buscando la construcción de un derecho laboral a conveniencia de determinados sectores, sea la hora de revisar con sentido común- muchas de las normas que ya no son razonables o nunca las fueron.