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La vida moderna está intrínsecamente ligada a las comunicaciones electrónicas, tal vez no haya habido una evolución tan transformadora desde el desarrollo de la escritura y la invención de la imprenta; el telégrafo vino a mecanizar la comunicación hasta llegar a la actual era digital. La tecnología ha mejorado la eficiencia y fundamentalmente la velocidad de la comunicación, haciéndola instantánea y permitiendo a las personas interactuar de manera más rápida y accesible.
En la actualidad, la tecnología ha transformado muchos aspectos de nuestras vidas, incluyendo la forma en que nos comunicamos y conectamos entre nosotros y con el mundo. La aparición de internetha permitido que nos comuniquemos de manera instantánea y global, ampliando nuestras posibilidades de conexión y colaboración. Los dispositivos móviles y las redes sociales han revolucionado la manera en que nos conectamos con los demás, produciéndose una comunicación en tiempo real que mixtura lo escrito con lo oral, y además queda registrado en un dispositivo y en otras bases informáticas; por lo que la privacidad y la seguridad son importantes preocupaciones en el mundo digital.
La tecnología aplicada a internet, universalizo, o lo que algunos llaman democratizar, el acceso a la información, y ha permitido el desarrollo de otras y nuevas sub tecnologías como las redes sociales, el internet de las cosas y la realidad virtual aumentada.
Las oportunidades que nos brindan la informatización e Internet, facilitan las actividades humanas en prácticamente todos los campos y contribuye a un infinito desarrollo de los usuarios, pero también conlleva riesgos. Planteandodesafíos en cuanto a la intimidad de sus contenidos y a través de ello, en mucho, de las relaciones humanas; pues dejamos registrada en la comunicación: objetivos, necesidades, sentimientos, deseos e intenciones, tanto expresas como implícitas, pero también veladas u ocultas que evidenciadas de una u otra manera pueden acarrear inconvenientes de connotación legar y judicial. No olvidemos que cuando se envía cualquier información o aun sin ello pero perdiendo el control de la misma, es muy difícil modificarla y más aún recuperarla.
Introduciéndonos en un plano jurídico, debemos fundamentalmente saber que de todo lo que consignamos en los medios de comunicación electrónicos, puede validarse eventualmente como prueba, o como dice el consabido rito judicial transformado ya a consabida frase de película: que de todo lo dicho (escrito) “puede ser usado en su contra”, …o eventualmente a favor.
La legislación argentina hace una primera vinculación entre las comunicaciones por WhatsApp y la correspondencia escrita, de acuerdo al art. 318 del Código Civil y Comercial de la Nación; para ello resulta conveniente saber su concepto y significado a los fines legales. Por correspondencia debe entenderse una comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias (elementos netamente inmateriales), que una persona hace a otra u otras determinadas, por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento
Con el avance de la tecnología las comunicaciones variaron en su formato y materialidad, cayendo en desuso la correspondencia escrita postal (la antigua carta o misiva en papel), siendo remplazada por medios escritos en soportes electrónicos (e-mail, mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger, Instagram, etc.) todos los cuales y siempre que los destinatarios elijan el modo privado de comunicación, puede ser ofrecidos como prueba.
De forma tal, que el correo, sin importar el medio efectivo para su generación e intercambio, puede ser llevado a juicio como prueba, siempre y cuando la obtención de la misma se haya producido conforme a lo establecido legalmente a tal fin y efecto.
A través de la preponderante metodología de comunicaciones por vía electrónica a través de mensajes de WhatsApp, los mismos constituyen prueba, ya que se produce un intercambio de información, se generan contenidos, se realizan ofrecimientos, se contraen compromisos, que posteriormente pueden ocasionar conflictos; que podrían llegar a ser necesarios de evidenciar en un juicio. Sera este aporte electrónico a través del cual las partes intentaran valerse, a fin de crear la convicción del juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido.
Los sistemas de mensajería instantánea entre personas, son actualmente aceptados en términos generales como un método probatorio para acreditar o no, hechos que las partes hayan consignadoen un juicio como fundamento de sus derechos. Es por ello que los diálogos, audios, imágenes o videos que se comparten a través de conversaciones en los sistemas o plataformas que a tal efecto se utilizan, se han transformado en una importante fuente de prueba que puede ser introducido al juicio a través de los diversos medios consagrados a tal fin en la normativa.
Nos referimos a prueba y más aún en un ámbito tecnológico, por lo que resulta conveniente establecer que la doctrina especializada, en términos generales, define a la prueba electrónica como aquella información contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere el conocimiento de un hecho controvertido, al fijar este hecho como cierto, atendiendo a una norma legal. Como sucede prácticamente en todos los ámbitos, la realidad va más rápido que su contemplación legal; y más si esa realidad está montada sobre la tecnología. Fue recién a fines del año 2023 que se terminó de aceptar como criterio judicial que las capturas de pantalla e impresiones de mensajes enviados por plataformas de mensajería, como WhatsApp, sí deben tenerse en cuenta como evidencia en un proceso judicial.
Para conceptualizar el tema resulta oportuno expresar que la prueba electrónica de la que hablamos, en el marco de un proceso judicial, tiene por objeto cualquier registro que pueda ser generado en un sistema informático; entendiéndolo como aquel dispositivo físico o lógico (computadoras, smartphones, tablets, CD, DVD, pen drives, etc.), utilizado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar esos registros;y que a través de la intervención humana u otra semejante (IA por ej.), han sido tomados o extraídos de un medio informático (por ejemplo: correos electrónicos, registros en planillas de cálculo, registros de navegación por Internet, documentos electrónicos, etc.).
Hablamos de WhatsApp sin tener claro a que nos estamos refiriendo en su esencia tecnológica, esta aplicación es un servicio de mensajería instantánea multiplataforma, utilizado masivamente en el mundo de forma social, empresarial, comercial y laboralmente, bajo el esquema “freeware”. Como función primaria permite entre sus usuarios el envío de mensajes escritos, llamados de texto, a igual quela realización de llamadas de voz y de video. Igualmente permite el envío y recepción de imágenes, videos y documentos.
Para el empleo dela aplicación WhatsAppes requisito indispensable contar con un número de teléfono celular que será vinculado a la cuenta de usuario que desea acceder al sistema; si bien la aplicación se ejecuta desde un dispositivo móvil, también se operar desde computadoras de escritorio y tablets.
Todo lo remitido a través de esta aplicación como la mayoría de la mensajería instantánea, tienen consideración como elementos probatorios bajo determinadas formas específicas y requisitos, que deberán ser aportados por quien desea validarlos en una instancia judicial, y solo con relación a aquellas comunicaciones de intercambios bidireccionales suscitados entre las partes que intervienen en el pleito. Los mensajes de WhatsApp serán admitidos como prueba en un juicio, siempre que se cumplan ciertos requisitos para garantizar su autenticidad y validez, como también algunas formalidades de presentación ante un Tribunal. La mayor validación será su autenticidad original, es decir no deben haber sido alterados ni manipulados. Deben también ser presentados de forma integral, sin ediciones ni extracciones parciales o limitadas de una conversación. Estarán en forma clara, legible y que denote el intercambio entre las partes, surgiendo la posibilidad de identificar las mismas de manera directa con evidencia de quién envió cada mensaje, y a quién.
Para una consideración probatoria adecuada, es fundamental demostrar que los mensajes son genuinos y además que no exista duda en cuanto a que no fue posible que los mismos hayan sido manipulados; lo que mayor peso aportara en ello es una adecuada e idonea Pericia Informática, en la que un Perito técnico calificado pueda analizar la conversación y posteriormente de acuerdo a parámetros objetivamente aceptados confirmar el origen de los mensajes y su integridad. A fin de evitar objeciones y/o impugnaciones posteriores, se debe mantener una cadena de custodia de los mensajes que los preserven de cualquier posible "contaminación" o alteración. Así mismo los mensajes deben haber sido obtenidos de manera lícita y ser relevantes para el caso.
En relación a las Capturas de Pantalla, el ingreso al expediente judicial de las mismas como una mera reproducción fotografía de la pantalla de un dispositivo apto para estas comunicaciones, es la metodología más utilizada por los abogados, a fin de demostrar la ocurrencia de hechos que se canalizan vía plataformas de mensajería instantánea.
Estos “pantallazos”, son impresos por la parte y aportados al expediente como prueba documental, sin intervención de un fedatario público. A través de los mismos se procura lograr un indicio sobre si un determinado mensaje fue transmitido por la red a un determinado destinatario, el autor o emisor de ese mensaje, que no es otro que quien lo remitiera de su dispositivo; el contenido del mismo, y si fue visualizada o no, debido a las tildes azules que la plataforma incorpora (a modo de virtual anoticiamiento).
Expandiendo un poco más este campo, dentro de estas capturas de pantalla, se podrá verificar, incluso, la presencias de “emojis”, y se plantea si pueden ser interpretados como un signo inequívoco de la manifestación de voluntad (por ejemplo, al insertarse el emoji de una mano con el pulgar hacia arriba, podríamos interpretar que al receptor de un determinado mensaje “acepta” o “dio su visto bueno” a la cuestión formulada en el mismo por el emisor originario). Nada más alejado de la verdad, en razón de que ni emoticonos, ni emojis tienen significado jurídico porque no denotan voluntad, sino ánimo, humor, sentimientos e incluso algunos solo evocan cosas. No siendo afirmativo o negatorio de nada, porque no denotan el compromiso de obligarse.
Volviendo a los ”screenshot o screen capture”, conocidos comúnmente también como “pantallazos”, es un forma de presentación de la prueba que puede generar al juzgador dudas sobre su autenticidad y en consecuencia disminuir e incluso anular su valor probatorio; por lo que debe valorarse la misma en conjunto con el resto delas pruebas presentadas por las partes, como puede ser declaraciones de testigos, confesionales, etc.. Pero tendría un rango menor de validez o al menos de mayor dificultad para ser mantenida como prueba, ya que puede denegarse su consideración si es controvertido por la parte contraria. Ello en razón que una simple aportación de la foto de una pantalla implica la efectiva omisión de importante información, de la que el juez carecerá al momento de apreciar su valoración, fundamentalmente porque esta copia no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería, siendo una simple reproducción del mismo que deja entrever la ocurrencia de ciertos sucesos pero sin causar la necesaria convicción para tener a estos por ocurridos.Tampoco se podría establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad. Por lo que es necesario complementar este elemento de prueba, con el efectivo documento electrónico del cual las partes intenten valerse.
A efectos de complementar y fortalecer esta prueba, se recurre a las Actas notariales pasadas ante escribano público que resultan ser el medio idóneo para incorporar alguna fuente de prueba electrónica (como son los mensajes por WhatsApp) al proceso judicial y como instrumental, siempre que la misma se confeccione correctamente. Por lo que será pertinente recurrir a un Notario idóneo en el formato tecnológico específico del caso, para la realización de un acta de constatación sobre el dispositivo donde se realizara la captura correspondiente, o se remitieran o recepcionaron los mensajes que se pretenden utilizar como prueba.
Como regla general, el Escribano procederá a transcribir los mensajes a la correspondiente acta, indicando la existencia de los mismos, las fechas y horarios del intercambio, contenido de los mensajes, desde que número de teléfono se remitieron, el modelo del dispositivo, su código de fabricación, marca, IMEI, identidad presunta déentre quienes el intercambio, entre otras cuestiones que podrá verificar a través de lo que se logra “visualizar”.Asimismo, y con el objeto de luego complementar con la correspondiente prueba de informes, se podría dejar asentado en el acta de constatación, a que compañía de telefonía móvil pertenece el número de la contraparte. Al manifestarse que se ha llamado, en presencia del Notario al teléfono numero tal y que el mismo se encuentra registrado a tal prestadora.Aquí destacamos como punto importante, que el escribano dará fe sobre lo que tiene a su vista y no así sobre la autenticidad de los mensajes intercambiados.
Como conclusión y a los fines de evitarnos conflictos a través de las mensajerías instantáneas, la sugerencia es que debemos escribir y comunicarnos de manera tal que si un juez lee o escucha nuestros mensajes no tenga nada de que pedirnos explicaciones y menos imputarnos; o como obra la antigua máxima del derecho, lo que un buen padre de familia no considerara ofensivo o negativo y ni si quiera confuso al interés de quien recepciona el mensaje. Es por ello que cuando se trata de posiciones encontradas o contradictorias, sigue siendo conveniente al mejor entendimiento como así también a evitarnos reclamos posteriores por lo que hemos dejado escrito o grabado, que el dialogo sea de forma personal; el lenguaje corporal que acompaña al verbal y muchas otras características que hacen a una conversación cara a cara, evitan dobles interpretaciones y como fuere solo queda al ámbito íntimo de quienes la mantienen.