El bicentenario del nacimiento del ilustre sanjuanino invita a recordar diversos aspectos de su dinámica personalidad. En esta página me propongo memorar un episodio acaso no demasiado conocido: el aporte de Sarmiento en la configuración del, a mi ver, decisivo art. 33 de nuestra Carta Magna.

La preocupación del autor de “Facundo” por los temas constitucionales seguramente entronca con su viaje norteamericano de 1847, ocasión que le permitió conocer el modelo político de ese país, al que adhirió con entusiasmo. Así, a poco de sancionado el texto de 1853, escribió los breves pero sustanciosos “Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina”, en los que apunta que “la práctica norteamericana (debía ser) regla y las decisiones de sus tribunales federales antecedentes y normas de los nuestros”. Tuvo éxito: en la célebre sentencia de 1888 “Municipalidad de Capital vs. Isabel A de Elortondo” (la primera resolución de la Corte Suprema de Justicia en la que se declara inconstitucional una norma -la ley que había dispuesto la conocida expropiación de la Av. de Mayo-), se lee que la jurisprudencia norteamericana “basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros”.

Pero su influencia para el futuro desarrollo del derecho constitucional argentino se afianza en la Asamblea Constituyente de la Provincia de Buenos Aires de 1860, encargada de revisar el texto de 1853, de la que esa provincia no había participado a raíz de la secesión del año anterior, y que se planteó como condición para regresar a la Confederación. En dicho cónclave, Sarmiento propone incorporar un texto tomado de la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos, que reza: “La enumeración en la Constitución de determinados derechos no debe ser entendida como una negación o restricción de otros derechos retenidos por el pueblo”.

En efecto; la Asamblea había delegado en una comisión integrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, José Mármol, Antonio Cruz Obligado y el propio Sarmiento la referida tarea revisora, quienes, entre otras sugerencias, propusieron el señalado artículo 33: las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

La Comisión fundó el agregado en que se trata de “todos aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar ni las leyes abrogar. Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza (...) no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano...” (el subrayado se ha añadido).

En el debate, Estevez Segui se opone y Sarmiento, miembro informante de la norma, replica: “Todas las Constituciones han repetido esta cláusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales es inmenso (...) que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. (...) Nosotros, por una razón capital hemos creído indispensable que este artículo exista, y es: establecer un principio claro, o una jurisprudencia, para todos los casos que puedan ocurrir. (...) es una simple precaución que habrá de ser útil a cada momento, es una piedra de toque para examinar todos los hechos. No son las declaraciones, derechos y garantías que contiene la Constitución las únicas que nos rigen, son muchísimas otras que no están enumeradas ahí”.

Los párrafos citados -en especial los que se ha enfatizado- ilustran tanto la cosmovisión filosófica cuanto la fina intuición de que hace gala Sarmiento y de la que la historia constitucional argentina tanto se ha servido. Por lo pronto, es claro el iusnaturalismo de la norma, ya que el texto consagra derechos que son “anteriores” y “superiores” a la misma Constitución en tanto nacen de la propia naturaleza humana. En segundo término, es nítida la idea de que el legislador no es un ser todopoderoso, sino falible, por lo que bien pueden existir derechos que se silencien, ya por omisión, ya por desconocimiento -al momento de la sanción-, de las circunstancias que lo justifican. Ejemplifico: el constituyente de 1853 omitió positivar el derecho a la “vida” (que, empero, había sido consagrado en textos constitucionales anteriores) y no pudo legislar sobre el derecho al “ambiente sano” (justamente porque no había, entonces, la crisis ambiental que hoy se padece). Respecto de ambos casos, la jurisprudencia de los tribunales no dudó en reconocer tales derechos con sustento en el art. 33, como lo muestran conocidos precedentes.

El aporte de Sarmiento fue, pues, premonitorio y de inmensa fortuna posterior. El señaló, entonces, que se trataba de una “jurisprudencia” para los casos venideros. Y vaya si lo fue: no solo los derechos a la vida o al ambiente sano encontraron anclaje en esa “simple precaución útil para cada momento” del art. 33. También nada menos- el recurso de amparo, en las trascendentales causas “Siri” y “Kot” (acaso la máxima sentencia de la historia del Alto Tribunal). Y muchos otros derechos, como, por ejemplo, el de reunión; la libertad de creación artística; el del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure su defensa en juicio; el derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos; el de asociación con fines políticos; el de pensar y expresar el pensamiento y el derecho al honor y a la intimidad; la eximición de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta irrazonabilidad respecto de una infracción tributaria; el de la madre biológica a ser escuchada en procesos en que se discute el otorgamiento de la guarda de su hijo; la objeción de conciencia a transfusiones sanguíneas por razones religiosas, o el alimentario de los hijos, respecto de los padres. Y no se crea que la extensa positivación de derechos llevada a cabo por el constituyente de 1994 priva de sentido al art. 33 porque, como clarividentemente puso de relieve Sarmiento, “el catálogo de los derechos naturales ha ido creciendo de siglo en siglo” al compás de las variadas exigencias (y de los no pocos desatinos) de la humanidad: así, el derecho a la identidad a raíz de los avances científicos o el citado derecho ambiental debido al maltrato sufrido por la naturaleza ilustran, respectivamente, las dos caras de lo expuesto. Siempre habrá, entonces, un hecho o una conducta innovadora o degradante que interpelará al ser humano y que provocará la “reacción” del Derecho en defensa del hombre que es, en definitiva, su razón de ser. Y para esos casos, el art. 33 será, como lo advirtiera Sarmiento, la “piedra de toque” del sistema normativo. El texto es un aspecto neurálgico de nuestro ordenamiento jurídico.

Recordar a su inspirador contribuye a ubicar con mejor precisión la polifacética personalidad de una de las notables figuras de nuestro país, en su doscientos cumpleaños.

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