El caso del niño salteño de 9 años que padece una enfermedad terminal, cuya única cura es la donación de médula ósea de alguien "histoidéntico" de su grupo familiar, desvela a varios juristas. La madre reclama ante la Justicia que el padre del niño, su expareja, le aporte esperma para engendrar a un hermano que le salve la vida a su hijo. El hombre se niega y dos expertas opinaron que es imposible obligarlo a dar el material genético en contra de su voluntad.
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El caso del niño salteño de 9 años que padece una enfermedad terminal, cuya única cura es la donación de médula ósea de alguien "histoidéntico" de su grupo familiar, desvela a varios juristas. La madre reclama ante la Justicia que el padre del niño, su expareja, le aporte esperma para engendrar a un hermano que le salve la vida a su hijo. El hombre se niega y dos expertas opinaron que es imposible obligarlo a dar el material genético en contra de su voluntad.
SDA -por sus iniciales- padece anemia de células falciformes o drepanocitosis por herencia genética de su padre. Tras cinco años de tratamientos en el hospital Garrahan de Buenos Aires, los médicos aconsejaron a la madre el trasplante de médula ósea de un donante histoidéntico de su grupo familiar.
Como ninguno de los parientes resultó compatible con el niño y la esperanza de vida que tiene es de 6 a 12 meses, la única alternativa es que el donante sea un hermano de SDA, engendrado por el mismo padre y la misma madre mediante técnicas de reproducción asistida (TRHA).
Este hecho -engendrar a un hijo para salvar la vida de otro- ya se ha dado en la Argentina en 2008 y 2010, por niños que tenían enfermedades sanguíneas, y no hay ningún impedimento legal porque, aunque no está regulado, no está prohibido.
Sin embargo, lo complicado del caso de SDA es que su padre se niega a donar material genético -semen- para que su madre engendre a un bebé que pueda donarle médula ósea a pesar de que la mujer quiere que el niño que nazca sea hijo suyo y de su actual pareja. Esto sería posible porque el Código Civil y Comercial establece que padre es quien tiene la "voluntad procreacional", más allá de quien aporte el material biológico, por lo que el demandado sería solo un donante.
La negativa del hombre llevó a la madre de SDA a presentar un amparo en el que pide que el padre done el material genético. La acción, interpuesta por la defensora pública oficial Natalia Buira a fines de diciembre, ingresó al despacho del juez de Personas y Familia de Segunda Nominación, Víctor Raúl Soria.
El Tribuno consultó a Eleonora Lamm, experta en bioética, y a Marisa Herrera, investigadora y especialista en derecho de familia, quienes señalaron que desde ningún punto de vista se puede obligar a una persona a procrear y tampoco a donar material genético contra su voluntad.
Ambas aseguraron que el caso SDA es tan interesante como complejo -un "hard case", en derecho inglés- porque cualquier solución nunca resultará absolutamente satisfactoria.
Legalidad
El caso de SDA despertó interrogantes sobre la legalidad del nacimiento de un niño para salvar la vida de un hermano. A esto respondió Eleonora Lamm, doctora y magister en Bioética y subdirectora de Derechos Humanos de la Corte de Justicia de Mendoza.
"Si la pregunta es si se trata de un "bebé medicamento' o de una instrumentalización de este niño que va a nacer, como una forma o un medio para curar al hijo, desde la bioética existen distintas posturas, pero entendemos que no es así", señaló.
"Hay distintas motivaciones por las cuales una persona puede acceder a la maternidad o a la paternidad. Si una pregunta a la gente por la calle, puede decir: "Yo tengo un hijo porque no quiero que mi hija se quede sola', o "quiero que me cuide cuando sea vieja'. No importa cuáles son las motivaciones iniciales que llevan a que una persona decida tener un segundo hijo. Lo que importa es que sea querido por sí mismo", enfatizó.
Lamm explicó que en este caso no hay una "instrumentalización" porque "priman los principios bioéticos de beneficencia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y el derecho a la salud". Además, indicó que el tratamiento que se le va a demandar al niño que va a nacer no es invasivo. "Se extraen células madre del cordón, de la placenta o de la médula", afirmó.
Antes se provocaban los embarazos sin que pudiera seleccionarse el embrión, confiando a la suerte la probabilidad de que este fuera histoidéntico. "La ciencia hoy lo hace más preciso, porque permite seleccionar el embrión", señaló.
Lamm apuntó que el conflicto que se presenta es que el padre genético del niño no quiere aportar esperma y eso impide que se genere este embrión. "Esto es lo más complejo de este caso porque, a toda la complejidad que implica la técnica, se le suma esta: quien necesitamos que aporte material genético se niega a hacerlo", planteó la especialista.
"Conciencia"
"Entiendo los derechos de este niño, la desesperación de esta madre y la dificultad pero no se puede obligar a nadie a procrear ni a donar tejidos", señaló Lamm. "Hay un límite, que es la integridad de esta persona, que luego sabrá cómo convivirá con su conciencia, con su moral y su ética. Yo creo que no se lo puede obligar porque además se abre una puerta muy peligrosa y fácticamente sería inviable", manifestó.
"Así como hemos sostenido siempre que no se puede forzar maternidades, tampoco se puede forzar paternidades. Entonces, forzar a este hombre a que aporte su material genético, cuando no es esa su voluntad -ni quiere ser padre ni quiere aportarlo- podría generar consecuencias indeseables y un avasallamiento de derechos", consideró.
Lamm explicó también: "No se puede decidir ser o no ser madre o padre. En este caso él, por sí mismo, no podría decir "yo no soy el padre' porque no es un donante cualquiera". Observó que, aunque por voluntad procreacional el niño podría ser hijo de la madre de SDA y de su actual pareja, el día de mañana el donante "sabría que ese niño existe".
"Puede que no quiera o no desee y esto -es verdad- nos choca, nos resulta una decisión sumamente dura y, quizás, egoísta porque se trata de la vida de su propio hijo pero no es algo que el derecho pueda obligarlo a hacer", remarcó.
“No es posible sin el consentimiento”
Marisa Herrera dijo que se involucran derechos personalísimos.
Marisa Herrera, doctora en Derecho, investigadora de Conicet y docente de la Facultad de Derecho de la UBA, evaluó que “es un caso difícil porque está en juego la vida de un niño que, gracias al avance de la ciencia podría curarse”.
“¿Se puede obligar a una persona a ser padre? La respuesta negativa se impone, más allá de las razones por las cuales una persona quiera tener un hijo con el material de la persona que se niega a someterse a un proceso de reproducción asistida”, evaluó.
La experta analizó que esto está en consonancia con los derechos personalísimos, en particular, los actos relativos al propio cuerpo. “Si bien es cierto que el artículo 56 (del Código Civil) consigna como excepción a la necesidad de que la propia persona preste su consentimiento para actos personalísimos sobre su propio cuerpo para ‘el mejoramiento de la salud de otra persona’, lo cierto es que también remite a las reglas que disponga el propio Código Civil y, en materia de filiación, no permite llevar adelante un proceso de reproducción asistida sin el consentimiento de los propios involucrados en la gestación de un niño”, dijo.
Con respecto a la filiación, explicó: “Al padre del primer niño se le debería dejar en claro que él sería donante y no padre, ya que solo su consentimiento informado sería prestado a los fines de la donación pero no de generar filiación porque él no tiene voluntad procreacional, es decir, voluntad de ser padre. Si él, la expareja de la señora y padre del niño que padece una enfermedad, tuviera en claro esto y, en este marco, prestara el consentimiento para la donación, la pareja actual de la mujer podría prestar el consentimiento informado para ser padre, tal como lo establece el Código Civil”.
“Lamentablemente no hay nada que se pueda hacer porque no es posible obtener material genético de manera compulsiva. Se deben utilizar todos los medios necesarios no compulsivos para lograr que el señor preste el correspondiente consentimiento pero, si ello no es posible”, cerró la experta.
¿Y si fuera una mujer?
La especialista en bioética Eleonora Lamm reflexionó sobre los cuestionamientos que genera este caso por tratarse de un hombre quien se niega a traer un hijo al mundo. “Podríamos preguntarnos qué pasaría si fuera a la inversa. Quizás podríamos cuestionarnos todas las maternidades forzadas que existen en nuestro país, por ejemplo, en casos de mujeres violadas a las que, en contra de la ley, no se les permite abortar o a las que se les dice que continúen con sus embarazos, que no sean egoístas, que den a luz y después lo den en adopción”, señaló.
“Como en el caso actual, en el que se plantea que solo done semen sin ser padre, en los casos anteriormente planteados también se les dice a las mujeres: ‘Dalo a luz y no seas madre’. Todo este sacrificio se le pide a una mujer y no nos lo cuestionamos tanto y, de repente, cuando el sacrificio se le pide a un varón, genera todo esto”, afirmó.