En el mundo académico, gran parte de la doctrina sanitarista suele coincidir en que el sistema sanitario argentino padece de una fuerte "fragmentación" que conspira contra la efectividad del propio sistema y el uso eficiente de sus recursos. La aludida fragmentación tiene por causa principal, por un lado, la compleja distribución de competencias entre las provincias y el Estado federal, que surge de la Constitución Nacional a fin de regular lo atinente al derecho a la salud y al sistema de la seguridad social. Por otro lado, la llamada "fragmentación institucional".
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En el mundo académico, gran parte de la doctrina sanitarista suele coincidir en que el sistema sanitario argentino padece de una fuerte "fragmentación" que conspira contra la efectividad del propio sistema y el uso eficiente de sus recursos. La aludida fragmentación tiene por causa principal, por un lado, la compleja distribución de competencias entre las provincias y el Estado federal, que surge de la Constitución Nacional a fin de regular lo atinente al derecho a la salud y al sistema de la seguridad social. Por otro lado, la llamada "fragmentación institucional".
Transversalidad de los DD.HH.
En primer lugar se observa que el Estado nacional invoca muchas veces, a fin de ejercer el poder de policía en materia sanitaria y de la seguridad social, en primer lugar, su rol de garante en materia de derechos humanos. Ahora bien, ¿cómo se ejerce ese rol de garante con una forma de gobierno federal como la adoptada por Argentina? Lo primero que hay que puntualizar es la transversalidad de los derechos humanos, es decir abarcan distintas temáticas y son inherentes a la condición humana, sin diferencia por cuestiones de nacionalidad, raza, religión o cualquier otra que implique discriminación en el acceso al goce de estos derechos, incluyendo el lugar de residencia.
Esto quiere decir que Argentina, al incorporar los tratados de derechos humanos al bloque constitucional, se comprometió a garantizar estos derechos a todos los habitantes de su territorio, sin hacer diferencias por jurisdicción. Esto se ve claramente en el caso de denuncias ante los tribunales internacionales, con fundamento en el incumplimiento de la garantía de algún derecho consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos que integran nuestro bloque constitucional, por cuanto toda denuncia se dirige siempre contra el Estado nacional, sin importar si la responsabilidad del incumplimiento se debe a la conducta de una provincia. Y lo mismo sucede con la condena, que siempre recaerá sobre el Estado nacional.
Por otro lado, en los tribunales locales sucede lo mismo, y esto se ve con absoluta claridad en las acciones de amparos por cuyo conducto un habitante de cualquier provincia que inicie esta acción, a fin de acceder a una prestación de salud que le fuera denegada, el Estado nacional siempre será demandado en forma subsidiaria. Esto quiere decir que si ese amparo se inició contra una obra social, una empresa de medicina prepaga o un Estado provincial, si alguno de estos demandados no responde, deberá hacerlo el Estado nacional, justamente por su rol de garante.
En segundo lugar, en cuanto a la seguridad social, la Constitución Nacional habilita al Congreso nacional a dictar un código en la materia. Con fundamento en dicho artículo regula, por ejemplo, la actuación de los agentes nacionales del seguro, concentrando el 54,30% de los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social. Por último, históricamente también ha invocado la llamada "cláusula de progreso", a fin de legislar sobre cuestiones de fondo atinentes al derecho a la salud.
Concurrentemente, al ser la salud una materia no delegada por las provincias al Estado nacional, estas también cuentan con la habilitación normativa constitucional a fin de legislar en la materia, amén de la competencia a fin de regular de manera integral la actuación de sus propios efectores y financiadores de alcance provincial, concretamente, las obras sociales provinciales y las dependencias públicas a cargo de los ministerios provinciales.
Fragmentación institucional
En cuanto a la llamada "fragmentación institucional", la misma se configura y constituye por la existencia de los siguientes tres subsistemas (clasificados según la naturaleza jurídica de las entidades que prestan el servicio de salud o lo financian):
* Subsistema Público (cuyos actores son el propio Estado federal, las provincias y los municipios, en sus respectivos ámbitos de actuación)
* Subsistema de la Seguridad Social (integrado por los aludidos agentes nacionales del seguro, es decir, las obras sociales nacionales, el PAMI, las obras sociales provinciales, las obras sociales universitarias y otras) y el subsistema privado al cual lo constituyen las llamadas empresas prepagas. Las referidas particularidades generan diferencias sustanciales entre los diversos subsistemas: distintos regímenes jurídicos, distintos métodos de financiación, distintos organismos de contralor y superintendencia, y, en consecuencia, diversas obligaciones a brindar respecto a prestaciones y prácticas a cubrir y/o efectuar a sus beneficiaros y/o ciudadanos. Por ejemplo, al aludido subsistema privado y subsistema de la seguridad social en cuanto a las obras sociales sindicales y al PAMI lo regula, fiscaliza y ejerce su superintendencia, el Gobierno nacional.
Por otro lado, a las obras sociales provinciales las crean, legislan, regulan y controlan los gobiernos provinciales. Los actores de ambos subsistemas conviven en un mismo territorio, y esto genera desigualdad de trato y derechos entre los residentes provinciales.
Zonas en penumbra
Además, es menester destacar la poca claridad respecto al alcance de las potestades concurrentes entre las provincias y la Nación. Un caso paradigmático es lo ocurrido en ocasión de la sanción de la Ley 24.901, la cual establece un sistema de prestaciones básicas a favor de personas con discapacidad. Dicha norma obliga a las obras sociales enunciadas en el artículo 1§ de la Ley 23.660 y, lógicamente, a los efectores dependientes del Gobierno federal.
Ahora bien, dicha normativa ¿obliga a los Estados provinciales? ¿El Estado federal establece contenidos mínimos en su carácter de garante del cumplimiento de los tratados internacionales con jerarquía constitucional? Esta parece ser la intención del legislador, ya que no invitó a la adhesión en ninguno de los artículos de la norma. Sin embargo, veinte provincias adhirieron a la ley, a pesar de la falta de invitación, entendiendo que se necesitaba de tal adhesión a fin de que rija en el territorio provincial.
Es evidente el grado de confusión, explicado por el Observatorio de Derechos Humanos del Senado de la Nación en su publicación Nº 1/15.
En consecuencia, partiendo de la premisa (hoy incuestionada) de que el sistema sanitario argentino padece la fragmentación referida, es menester plantearse nuevamente el alcance de las potestades concurrentes entre las provincias y la Nación.
Concretamente, preguntarse: ¿No es contrario al principio constitucional de igualdad que los residentes de una provincia gocen de distintas cobertura y/o prestaciones según a cual subsector pertenezcan?
En un país tan extenso, ¿es conveniente que la policía administrativa y la superintendencia del sistema de salud sean de carácter nacional?
¿No sería conveniente y, a su vez, respetuoso de la distribución constitucional de competencias que la protección mínima común a garantizarse por los tres subregímenes sea dispuesta por el Gobierno federal y la regulación (a partir de ese presupuesto mínimo) y la policía administrativa de la materia sean competencias provinciales?
El toro por las astas
A fin de graficar la distribución de competencias concurrentes con el objetivo de que sean comunes a los tres subsistemas, pienso que el mínimo de prestaciones, obligaciones y derechos debe ser dispuesto por el Gobierno federal en su rol de rector del sistema y garante del cumplimiento de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Luego la regulación y superintendencia del sistema, a partir de ese piso mínimo obligatorio, debe ser competencia de las provincias y llevada a cabo según las especificidades derivadas del lugar geográfico, clima, aspectos sociológicos, presupuestarios y necesidades coyunturales de cada una.
Por ejemplo, en un programa de atención al mal de Chagas puede ser una mayor obligación en una provincia en donde su población se encuentre expuesta que en otra donde la problemática no detente la misma envergadura.
Esas provincias necesitarán un programa integral que nuclee a todos los subsistemas, a fin de combatir la referida problemática.
La herramienta adecuada es la posibilidad de regular y ejercer la policía administrativa en materia de salud y seguridad social.
Para este fin no es necesaria una gran innovación legislativa, sino voluntad política en concertar soluciones integrales y beneficiosas para la subsistencia del sistema y la puesta en práctica del derecho a la salud consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. La propia Ley 23.661 establece la posibilidad de adhesión por parte de las provincias al sistema. Si la totalidad de las provincias adhirieran, el sistema aludido concentraría casi la totalidad de los agentes del seguro, al incorporarse al mismo a las obras sociales provinciales.
Esto le permitiría al Estado nacional regular los aspectos básicos del sistema y, al concentrar a casi todos los actores del sistema del seguro, podría, por ejemplo, centralizar la oferta en la compra de insumos, medicamentos, prótesis y todo lo que los efectores necesiten, y así lograr mejores precios.
Por otro lado, las provincias, entidades más cercanas a la realidad de sus habitantes, podrían ejercer la policía administrativa, el contralor del sistema y, sobre las directrices generales trazadas por el Estado nacional, regular sobre casi todos los actores que integran el sistema de salud según las necesidades específicas de cada provincia, y de esta forma brindar un menú prestacional uniforme que abarque a todos los habitantes de la provincia, sin dejar lugar a desigualdades propias de un sistema vetusto y obsoleto.
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