¿Qué es la mediación?
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¿Qué es la mediación?
Los seres humanos somos seres complejos, atravesados por realidades diferentes y cada uno con su impronta. Cada uno tiene una historia personal, única e irrepetible; nada de esto puede tener una connotación negativa. Más bien todo lo contrario, me asiste en convencimiento que justamente en esa diversidad se encuentra lo maravilloso del ser humano. Ahora bien, en esa complejidad es natural que surjan conflictos o desacuerdos. Y cuando esos conflictos surgen, la forma tradicional de resolver ese conflicto es ocurrir a la Justicia, es decir hacer juicio. Los que recorrieron ese camino saben que es largo y lleno de riesgos. Además es costoso porque tiene muchos gastos de honorarios e impuestos. Los que llevamos casi 30 años litigando hemos podido comprobar, no pocas veces, que ganar un juicio no es lo mismo que ganar plata. Allí es donde surge la mediación que se presenta como una alternativa para solucionar un conflicto de una manera más rápida, y por ello económicamente más ventajosa. Sabemos que el tiempo es nuestro capital irrecuperable. Los seres humanos en definitiva somos tiempo, ¿cuánto? nadie lo sabe, lo que sí sabemos es que no es tanto. "Costo de oportunidad", dicen los economistas. Vale decir que, cuando tengo un conflicto con alguien, la mediación es una alternativa para solucionarlo con rapidez, gastando menos y con posibilidades de ganar más. Y eso aplica no sólo para una de las partes del conflicto sino para las dos; de allí las bondades de la mediación que implica lo que se denomina "win-win", (ganar-ganar). En mediación, las dos partes salen ganando; y ello en un juicio no sucede; el que gana se lleva todo. Una mediación bien llevada, en el fondo, entraña un "contrato", en el sentido amplio del término, un negocio dirían los juristas romanos. Un verdadero negocio es aquel que permite ganar a todas las partes, aquel donde no hay perdedores y, aunque eso parezca utópico, está en la esencia de la mediación.
¿Qué se necesita para ser mediador?
El mediador que es un tercero imparcial que ayuda a encontrar la solución a un conflicto. Desde luego que no cualquiera puede mediar, por más buena voluntad que se tenga. Es necesario capacitarse y adquirir las habilidades necesarias para ser mediador. Se trata de una profesión que implica una formación específica. En nuestra provincia, para ser mediador no sólo hay que capacitarse una vez, sino que es necesaria la capacitación permanentemente y continua. Se trata de una actividad reglada por la Ley Provincial 7324/04 que tiene otras normativas complementarias y reglamentarias. Esa norma exige que el mediador, para desarrollar su actividad, deba matricularse, lo que implica además que esa actividad es estrictamente controlada por la Autoridad de Aplicación, que es el Ministerio de Justicia y el Poder Judicial. Tampoco el mediador puede llevar a cabo las mediaciones en un café. Debe hacerlo en Centros de Mediación habilitados por el Estado para ello. Solo cuando se reúnen estas condiciones de legalidad y profesionalidad se puede desarrollar de una manera eficiente y constituir a la mediación en una real alternativa para solucionar un conflicto.
¿Cuáles casos son mediables?
En principio podríamos decir que todos los conflictos son mediables, porque implica una negociación, y en la vida siempre estamos negociando. Alguien dijo que "somos lo que hemos podido negociar". En un sentido más estricto, nuestra ley provincial no dice qué se puede mediar; más bien dice: "lo que no se puede mediar". Entonces: todo se puede mediar, salvo lo que la ley prohíbe. Están prohibidas por ejemplo: las cuestiones penales, pero sí se pueden mediar los reclamos civiles que surgen de esas cuestiones penales. Para que se entienda mejor: se puede mediar sobre los mismos temas que se puede hacer contratos, y la regla es amplia y genérica porque involucra lo que se llama la autonomía de la voluntad de las partes (su ámbito de libertad). Sólo se limita cuando se afecta lo que se llama orden público.
¿Qué clases de mediaciones hay?
Está la mediación judicial, que interviene en casos en que lo disponga el Poder Judicial, y está bajo el Control de la Corte de Justicia de Salta. Los mediadores deben ser abogados. Después tenemos la mediación extrajudicial, la cual se divide en dos. Una es la mediación comunitaria: a cargo de mediadores comunitarios (no necesariamente abogados) y se lleva a cabo en centros comunitarios. Éstos actúan gratuitamente porque el Estado les paga un sueldo. Generalmente se focalizan en asuntos de personas con escasos recursos y son controlados por el Ministerio de Justicia. Otra es la mediación privada: que se desarrollan en Centros Privados de Mediación, están a cargo de mediadores privados, sin sueldos del Estado, que deben ser abogados con tres años de ejercicio al menos. Éstos deben contar con matricula profesional habilitante y están bajo control del Ministerio de Justicia. Estas mediaciones no son gratuitas, tienen sus aranceles y lo que se cobre dependerá de cada centro, y será acorde a la calidad de servicio y prestigio ganado.
¿Es importante que el mediador sea abogado?
Según la normativa, y para el caso de mediadores comunitarios no es necesario que el mediador sea abogado. No obstante ello destaco que si el mediador es abogado, y lógicamente conoce el derecho, tiene mayores herramientas para trabajar en la mediación. Y ello es de suma importancia, ya que el proceso de mediación tiene por objeto llegar a un acuerdo homologable por el Poder Judicial. Es decir que tiene que superar el control de legalidad que efectúa el juez. Si hago un convenio muy bonito, lleno de firuletes, pero si la otra parte no lo cumple, debo ocurrir a la vía judicial, y si no tengo un acuerdo homologado, nadie me ayudará; menos aún el juez. Allí la gravitancia que, cuando se hace un acuerdo, tenga rigor científico y lo que se convenga debe estar de acuerdo a lo que la ley permite y avala. De lo contrario, el remedio habrá sido peor que la enfermedad. Cuidado: el acuerdo debe ser jurídicamente sustentable.
Entonces es una instancia superadora..
Creo que es una alternativa superadora de los litigios, pero de modo alguno podemos dejar de considerar lo que es un litigio. Para hacer una mediación, es importante saber que si no llego a un acuerdo me espera el litigio. Quizás, a veces, pueda convenirme. Muchas veces el litigio no es algo conveniente por todas las implicancias que tiene. Sin lugar a dudas, saber cómo son los litigios, me alumbrará en la mediación, me permitirá tomar mejores decisiones y medir mejor los riesgos inherentes a cada situación. Construir mejor el MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado) se dice.
Firmemente creo que la mediación puede ser superadora, pero se debe tener muy presente lo que implica la vía judicial, porque será lo que me queda si no logro un acuerdo con la otra parte con quien estoy en conflicto.
En otro orden destaco que cuando la Justicia tarda, ya no es justicia. En ese aspecto la mediación es formidable, porque bien llevada en una semana o como mucho en un mes puedo tener solucionado el conflicto, mientras que a nivel judicial ello es muy pero muy difícil. Un juicio lleva años. He asistido, en tantos años de ejercer como abogado, a la triste realidad de ver morir a mis clientes antes de obtener una sentencia que les haga justicia. Que los hijos hereden juicios, no es precisamente algo a lo que una persona sensata debería aspirar, y menos cuando podría evitarlo.