El instituto de la "triple filiación" llegó para quedarse. Se trata de un concepto jurídico que irrumpe con fuerza en el sistema tradicional de administración de justicia al visibilizar el quiebre del binarismo filial. Obliga a los jueces a apelar -más que nunca- al sentido común, criterio, sensatez, porque no se puede desintegrar con el derecho lo que una persona tiene integrado en su corazón.
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El instituto de la "triple filiación" llegó para quedarse. Se trata de un concepto jurídico que irrumpe con fuerza en el sistema tradicional de administración de justicia al visibilizar el quiebre del binarismo filial. Obliga a los jueces a apelar -más que nunca- al sentido común, criterio, sensatez, porque no se puede desintegrar con el derecho lo que una persona tiene integrado en su corazón.
Si bien hay treinta fallos favorables en el país, se destaca el de una jueza tucumana que autorizó a una menor a llevar los apellidos de su mamá y papá biológicos, como también del padre socio afectivo porque esa fue la decisión de la pequeña.
En nuestra provincia se analiza un caso similar pero no idéntico que llevan adelante los abogados Ailén Elisa Armada y Fernando Luis Bóveda. En la demanda la madre biológica y el padre del corazón de una pequeña de siete meses recurrieron a la justicia para que se incluya el apellido del padre biológico que fue omitido al momento de la inscripción de la beba, reconviniendo esta acción por la aplicación de la" triple filiación" con fundamentos de jurisprudencia y doctrina. En la presentación se menciona la frase célebre del fiscal general federal Ricardo Sáenz, cuando en su rol de docente de la UBA preguntaba a sus alumnos qué era lo más importante que debía tener un juez y ante las respuestas disimiles de los estudiantes vinculadas con la ética, contracción al estudio, probidad, enfatizaba: "lo más importante que debe tener un juez es criterio, si sabe derecho mejor".
Precisamente en el caso que se dirime en Jujuy se promueve que el magistrado interviniente -haciendo prevalecer la sensatez- declare la inconstitucionalidad o la inaplicabilidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial. En otras palabras, que reconozca la triple filiación y ordene que a la niña la inscriban con los apellidos de su mamá y padres biológico y socio afectivo.
Es importante mencionar que el artículo 558 del Código Civil y Comercial establece que "ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación".
Pero la Convención de Derechos del Niño -con rango constitucional en nuestro país- contempla en su artículo 5 el concepto de "familia ampliada", que no se limita exclusivamente a la noción de parentesco, sino que se extiende a las personas con las cuales el niño o adolescente tiene un vínculo afectivo que merezca protección. Aquí surge el concepto de socio afectividad más allá de los lazos sanguíneos o afines legalmente reconocidos.
La querella -sustanciada por los abogados Armada y Bóveda- destaca que la sanción de la ley de matrimonio igualitario en Argentina impulsó el proceso de desconstrucción y construcción de vínculos filiales que trajo aparejada una reinterpretación de los vínculos afectivos.
"El quiebre del binarismo filial, obliga a repensar los vínculos filiales desde la autonomía de la voluntad (en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida) y la socio afectividad, más que en el orden público", remarca al mencionar que en el caso de la niña que nos ocupa "no se trata de desplazar a nadie, sino de multiplicar los afectos, en clave de derechos humanos".
Aquellos magistrados que dictaron sentencias en favor de la triple filiación consideraron que el interés superior del menor se encuentra resguardado en el reconocimiento de su derecho a mantener a su padre socio afectivo, quien asumió el rol de cuidado y crianza; y a la vez, no cercenarle su derecho a poder emplazar a su padre biológico, a los fines de que pueda ejercer los derechos que le son propios. Y cuando la niña alcance la madurez necesaria podrá optar por uno u otro apellido paterno o los dos.
Antecedentes
Según relató la mamá de la pequeñita su relación con el padre biológico "se basó en acumulación de tensión, explosiones de violencia tanto física como psicológicas y verbales, maltratos, abandono, conductas de adicción, y actitudes propias de una persona fuera de control como impulsividad, agresividad, manipulación y mentiras". Enfatizó que la separación se "dio en un contexto de violencia de género". El hombre -según declaró la mujer- no sólo padecía una "adicción desmedida a estupefacientes", sino que se dedicaba comercializar sustancias prohibidas, por lo que ella y la niña que gestaba en su vientre estaban en peligro.
Frente a este escenario y por miedo lógico no quiso que el progenitor tuviera contacto con la nena, "entendiendo el contexto de adicción e inestabilidad mental y emocional del mismo, es que decidí proteger a la menor, actitud esta, que cualquier madre haría ante semejante contexto".
También mencionó que si bien la pequeña no es hija "por un vínculo de sangre" de su actual pareja, dejó en claro que este hombre la acompañó "en el transcurso del embarazo como de manera posterior, en todos los controles obstétricos, contención, medicamentos, parto; como bautismo, vacaciones y cuidados que hacen a una bebé recién nacida, hasta la actualidad".
Ahora, con el pedido del padre biológico de que la chiquita lleve su apellido, la madre no negó su paternidad, pero advirtió que el papá socio afectivo "la reconoció otorgándole no solo su apellido, sino en contención afectiva, financiera y responsabilidades desde antes" que la niña naciera.
"Entonces como mamá y siempre en cuidado de mi hija", se preguntó cómo desplazar al papá socio afectivo "quien durante todo este tiempo" es el único a quien ella "reconoce y siente como padre, por lo que no quiero restarle vínculos a mi hija, sino multiplicarlos, pero con responsabilidad".
Reiteró que "lejos de negarle la paternidad al progenitor" promueve que se suspenda "hasta tanto y en cuanto el mismo decida rehabilitarse y esto motive para que tome las riendas de su vida y una vez demostrado que se encuentra en condiciones pueda incorporarse a nuestra familia". Igualmente se pronunció a favor de que la niña lleve los tres apellidos.
No reconocer la legitimación de paternidad a quien la ejerce socio afectivamente es un acto discriminatorio.
El caso testigo
En la querella los abogados Ailén Armada y Fernando Bóveda se concentraron en el caso que podría considerarse testigo y que fue sustanciado en Tucumán, donde la jueza interviniente “con un grado de sabiduría superlativa” comenzó los considerandos del fallo citando la frase del libro que pasó a la historia conocido como “El Principito”, del autor Antoine de Saint-Exupéry.
Citó que “solo se ve bien con el corazón, lo esencial es invisible para los ojos, los ojos son ciegos hay que buscar con el corazón”, sosteniendo a continuación que ella como magistrada, no podía desintegrar lo que la niña objeto de ese proceso tenía en el corazón, dado que cuando la interrogó con su equipo interdisciplinario con el cual se trasladó en pleno al interior de la provincia de Tucumán, en virtud de que la niña vivía muy lejos del juzgado al preguntarle a quién de los dos quería como padre, refiriéndose al biológico y al socio afectivo, dado que ambos tenían vínculo con la pequeña, ésta dijo: “Los quiero a los dos”.
Es ahí que la jueza enfatizó que “no podía desintegrar con el derecho lo que la niña tenía integrado en su corazón”, haciendo lugar en este caso al instituto de la triple filiación, mandando en consecuencia a inscribir a la niña con los apellidos de su madre, del padre biológico y del padre socio afectivo. Consideró que el Estado no podía limitar la opción de la niña de asumir y disfrutar de dos padres, porque esa elección constituye su biografía personal, su libertad individual -en sentido amplio- y su propia dignidad. “Podríamos preguntarnos ¿cuál es el padre para esta niña? el biológico que engendra a la niña, el legal que dona su apellido o ambos que la reconocen como su propia hija y a quienes ella ‘demanda’ como padres”.