inicia sesión o regístrate.
A principios de este mes se conoció un fallo de la Cámara Federal de La Plata confirmando la licencia por maternidad de 70 días solicitada por una mujer en el marco de un matrimonio igualitario. Si bien no es la primera, la sentencia que establece este criterio resulta relevante por emanar de un tribunal federal de segunda instancia (los fallos que conocemos hasta ahora fueron dictado por juzgados locales de primera instancia, en distintas provincias). En general se trata de causas contra el Estado nacional o provincial, o sus organismos.
En uno de los primeros casos, ocurrido en Río Negro, en un reportaje periodístico la afectada explicó: “Me dijeron que me tome el artículo 17, que es el de licencia para varón cuando es padre. Y yo no soy varón ni soy padre. Me acuerdo que le respondí a la persona que me atendió en ese momento: le dije que por favor busquemos otra cosa, porque me estaba ofendiendo. No te pueden decir que sos varón porque estás casada con una mujer”
El caso
La causa de la Cámara Federal se inició contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), en su carácter de empleador de Yanina Beatriz Payarini, a fin de que se le otorgue una licencia por maternidad con goce íntegro de haberes por un total de cien días, prevista para el personal femenino en el artículo 60 del convenio colectivo de trabajo para los trabajadores del PAMI.
Payarini obtuvo sentencia favorable de primera instancia, por lo que la demandada se quejó que lo resuelto en primera instancia “le causa un gravamen irreparable, en cuanto se ha hecho caso omiso al planteo efectuado sobre la inaplicabilidad subjetiva de la normativa invocada; en cuanto concede una asignación por maternidad sin respaldo legal que la habilite”.
La Cámara Federal sostuvo que “el rechazo a la solicitud de licencia por maternidad de la actora, fundado en la ausencia de regulación -cuando el artículo 60 la prevé, sin perjuicio de que solo la otorga a la persona gestante- se presenta como una respuesta arbitraria que implica el desplazamiento de los derechos de quienes integran la categoría de “madre no gestante”, que resulta prima facie discriminatorio y, por ende, inconstitucional”, afirmaron los jueces.
Es evidente que el régimen jurídico aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida. El vacío legislativo en la materia y la falta de una oportuna respuesta de la demandada a la petición de la actora no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido en autos”.
Breve análisis
Al margen de que algunos considerarán que la sentencia ha dado una solución adecuada a la cuestión planteada y otros opinarán que se trata de un exceso en la aplicación de los principios del igualitarismo; lo cierto es que hay otro dato que preocupa: la tendencia de algunos jueces a reemplazar la ley (o a crearla) según su propio criterio. Aquí claramente no existe la norma que otorgue el derecho peticionado (así se admite en la misma sentencia). Por esta vía no necesitaremos Poder Legislativo (algunos piensan que de todas maneras no lo necesitamos) y bastará con jueces iluminados que nos otorguen esas leyes que nos faltan.
Las consecuencias sociológicas del fallo pueden resultar impensadas, ya que padres varones de matrimonios igualitarios o transgénero o incluso heterosexuales podrían pedir para sí el mismo tratamiento legal (hoy la licencia del padre en la Ley de Contrato de Trabajo es de solo dos días). Por otro lado, podría ocurrir que la solución se convierta en un boomerang: serán las mismas empresas las que discriminen el ingreso de trabajadores que integren un matrimonio igualitario, por el costo adicional que eventualmente podría significar.