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En el año 1994 se incorpora en la Constitución Nacional el artículo 75 inciso 17, que reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y garantiza el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Pese a la magnitud del reconocimiento, las comunidades indígenas denuncian que existe una brecha significativa entre lo que plantea la norma y su aplicación efectiva, en el marco de una política continuada de discriminación, exclusión y marginación.
En los últimos años, desde los gobiernos provinciales y nacional se plantea la falta de una ley específica, que reglamente el derecho a las tierras-territorios indígenas, como excusa frente al incumplimiento de sus obligaciones. Para hacerlo, recurren a cierta doctrina, que distingue entre derechos operativos y programáticos. Los primeros son aquellos que no requieren reglamentación para ser exigibles y los segundos, los que demandan cierto desarrollo legislativo para tener aplicación concreta.
Los constitucionalistas, que abordaron el análisis del derecho a la propiedad comunitaria, sostienen una posición de mayoría absoluta acerca de su plena operatividad. Muchos criticaron la técnica legislativa, que ubicó al artículo entre las facultades del Congreso de la Nación, cuando debería haberlo hecho en el capítulo "Nuevos derechos y garantías". En este grupo, podemos citar a los reconocidos Bidart Campos, Quiroga Lavié, Ekmedjián, Sagés, Zarini, Bazán, Becerra, Benedetti, Kiper y Ramírez.
La jurisprudencia asume la plena operatividad y la cuestión quedó zanjada de manera definitiva por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T´Oi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Salta". Allí, la comunidad solicitaba amparo judicial en defensa de su territorio, amenazado por dos actos administrativos, que autorizaban deforestación.
La Corte Suprema entendió que, para determinar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de los actos impugnados, bastaba con examinar si la autorización y prórroga de la actividad forestal en cuestión requería una evaluación previa de impacto ambiental y social y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución. Otras sentencias posteriores ratificaron el criterio.
En ocasiones anteriores, la Provincia de Salta avanzó hacia la regularización dominial de territorios indígenas, en casos de inmuebles cuya titularidad estaba registrada tanto a favor de particulares como del Estado. Así, podemos citar en los últimos años el caso de las comunidades kollas de Rodeo Colorado, Abra del Sauce, Campo Luján y Vizcarra (mediante procesos de expropiación y posterior titularización) o el del lote fiscal 22 del departamento Rivadavia. Incluso los lotes 55 y 14, en trámite contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fueron objeto, mediante el Decreto 1498/14, de reconocimiento y titularización bajo la forma de propiedad comunitaria a favor de las comunidades indígenas integrantes de la Asociación Lhaka Honhat y otras.
Debemos reconocer que existen proyectos legislativos, que propician la reglamentación de este derecho y cuya sanción sería deseable en términos de seguridad jurídica y de facilitación de mecanismos de demarcación, delimitación y titularización comunitaria. Sin embargo, en ningún caso puede entenderse la aprobación de estas iniciativas como condiciones necesarias para garantizar el acceso efectivo actual a la propiedad comunitaria, pues se convertiría en una política regresiva en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas.
Resulta claro, entonces, el reconocimiento de la operatividad de la normativa emanada del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Interpretaciones jurídicas contrarias representan, a estas alturas de la evolución del constitucionalismo, mociones arcaicas y con un trasfondo de intereses contrarios al espíritu de una verdadera sociedad pluralista, inclusiva y respetuosa de la diversidad cultural.