Según ha trascendido en diversos medios periodísticos, la AFIP notificó a más de dos mil compañías la verificación -por parte de dicho organismo- de posibles incumplimientos derivados del "Programa de asistencia de emergencia al trabajo y a la producción", más comúnmente conocido como ATP.
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Según ha trascendido en diversos medios periodísticos, la AFIP notificó a más de dos mil compañías la verificación -por parte de dicho organismo- de posibles incumplimientos derivados del "Programa de asistencia de emergencia al trabajo y a la producción", más comúnmente conocido como ATP.
En dichas notificaciones, la AFIP se limita a enunciar las condiciones que las empresas debían cumplir en el marco del programa mencionado. Sin embargo, llamativamente no indica el incumplimiento en concreto que le atribuye a cada una de las empresas notificadas.
De esta manera, luego de la enumeración de las diversas condiciones preestablecidas, la AFIP informa una obviedad: "... los incumplimientos traen aparejados el consecuente decaimiento de los beneficios acordados por el programa de asistencia de emergencia al trabajo y a la producción dispuestos por el decreto N´ 332/20 y la consecuente obligación del beneficiario de efectuar las restituciones pertinentes al Estado nacional". Más no explica qué reacción espera de las empresas requeridas ni tampoco notifica fehacientemente la iniciación de un sumario en el cuál se deban dar las explicaciones del caso y ejercer la correspondiente defensa.
Pero más allá de las objeciones que pueda significar el inicio de una investigación de este carácter, una especie de excursión de pesca en la cual las sociedades desconocen si realmente se les está endilgando alguna irregularidad en concreto y si corresponde responder formalmente, nos queremos focalizar en estas líneas sobre si tales conductas podrían llegar a configurar alguno de los delitos tipificados en la ley penal tributaria.
La inmediata respuesta que surge es que no. Y ello así, pues no estamos ante subsidios de naturaleza tributaria tal como lo exige la propia ley.
En efecto, a priori la maniobra bajo investigación podría confundirse con el delito previsto en el artículo art. 3 de la Ley 27.430, Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales, que castiga con penas de hasta 9 años de prisión "...al obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio... de naturaleza tributaria, siempre que el monto de lo percibido supere la suma de $ 1.500.000 en un ejercicio anual".
Ahora bien, estamos ante una ley penal tributaria, que castiga al obligado tributario que se aprovecha indebidamente de beneficios fiscales de naturaleza tributaria. Y es por ello que nos preguntamos si resulta posible considerar al ATP como un subsidio de naturaleza tributaria.
Y en ese orden, cabe recordar que el ATP fue creado por el DNU N´ 332/2020 en cuyo art. 2 ("Salario complementario: asignación abonada por el Estado nacional para los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia del sector privado"), inc b) establece el beneficio consistente en una suma abonada por la Administración Nacional de la Seguridad Social -Anses- para todos o parte de los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia cuyos empleadores cumplieran con ciertos requisitos.
Surge del propio DNU que el salario complementario consiste, en cuanto a su naturaleza jurídica, en una ayuda estatal a efectos de que las empresas puedan afrontar el pago de los sueldos. Ergo, su naturaleza pareciera ser de carácter laboral y no tributaria, tal lo exige el artículo 3´ de la ley penal tributaria. Y en segundo lugar, el ATP implicó un subsidio a las diferentes empresas (no a los empleados) para el cumplimiento de las obligaciones laborales que las leyes ponen a su cargo. El hecho de que tribute aportes y contribuciones lo evidencia. Si fuera diferente, es decir si el subsidio fuera reconocido al empleado no tendría naturaleza laboral como lo tiene el ATP. De ello se desprende con bastante nitidez que los subsidios no son beneficios fiscales, dado que el Estado no entregó los montos de dinero por razones de incentivo fiscal.
Por otra parte, las maniobras que comenzó a analizar la AFIP difieren del tipo penal en tanto no son las sociedades las que se habrían aprovechado de la entrega de una suma dineraria efectuada por el Estado, pues la Anses otorgó la ayuda directamente al empleado. El delito penal exigiría -por el contrario- la percepción efectiva del dinero por parte de las compañías.
Finalmente, tampoco advertimos (necesario para la configuración del delito) la existencia previa de una maniobra engañosa por parte de las empresas que genere el error provocado en el Estado Nacional al otorgar el subsidio.
Por el contrario, se advierte primero la concesión de un subsidio y posteriormente un posible incumplimiento de las condiciones exigidas.
Básicamente por lo expuesto, entendemos que los presuntos incumplimientos sobre los que ha comenzado a poner la lupa la AFIP relacionados con el otorgamiento de los ATP no encuadran en los supuestos previstos en la ley penal tributaria y, por ende, la discusión solo debería continuar por las vías administrativas.
* Socio y abogada del equipo de Derecho Penal Económico y Compliance en el Estudio Lisicki, Litvin y Asociados, respectivamente
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