Por María Juliana Márquez y Emilio Cornejo Costas (*)
inicia sesión o regístrate.
Por María Juliana Márquez y Emilio Cornejo Costas (*)
En el año 2017 el Congreso de la Nación sancionó la ley 2.7401 que permite a los jueces penales castigar a las personas jurídicas por delitos de corrupción.
Con casi 4 años de vigencia, subsisten los mismos interrogantes ya que, como es sabido, tanto el derecho penal como el derecho procesal fueron imaginados y diseñados para el castigo a personas físicas y por ende, los criterios clásicos de imputación (dolo, culpa, antijuridicidad, imputabilidad, tentativa, participación, etc.) no cuajan bien con este otro sujeto de derecho penal que es la empresa.
A pesar de ello, el legislador, siguiendo una tendencia internacional, decidió que las empresas también pueden ser sometidas a un proceso penal por ciertos delitos.
No es que las empresas cometen delitos, sino que se las hace responsable por no controlar y evitar que sus directivos y colaboradores cometan delitos en su beneficio.
Y de acuerdo con los términos de la ley, ese control debe hacerse a través de un Programa de Compliance. Y si bien es cierto que la Oficina Anticorrupción estableció pautas a través de los "Lineamientos de un Programa de Integridad", lo cierto es que la verdadera definición del carácter adecuado de un Programa (PC) estará a cargo del Ministerio Público y/o del Poder Judicial en el marco de un concreto proceso penal. Serán los operadores judiciales los que verdaderamente determinarán qué tipo de programa tendrá la virtualidad de eximir o reducir la responsabilidad penal de una empresa por un hecho de corrupción.
En efecto, el verdadero estándar de un programa adecuado para prevenir delitos y reducir la tipicidad, vendrá de la mano de la jurisprudencia, es decir, serán los jueces en cada caso concreto quienes dirán, cuándo un programa de compliance, o medidas adecuadas de control y vigilancia, son aptas para prevenir delitos y por ende para afirmar que la empresa se mantuvo dentro del riesgo permitido o tolerado.
Y si bien aún no surgieron antecedentes que nos permitan saber cuál es el estándar de la justicia, si es posible afirmar que en la gran mayoría de causas por hechos posteriores a la sanción de la ley que encuadran en las figuras mencionadas, se está incluyendo a la persona jurídica como sujeto de imputación penal. Ergo, tiene la obligación de presentarse y defenderse en sede penal. Es decir, ya hoy coexisten dos imputados en el proceso penal: las personas humanas responsables de la decisión delictiva y la persona jurídica.
Y esa realidad que se advierte en los juzgados y fiscalías federales, determinará que, en un horizonte no muy lejano, los jueces tengan que interpretar que rol cumplen los programas de integridad tanto en la responsabilidad de los directores como en la de las empresas, y cuándo un programa es adecuado y suficiente para reducir o eximir de responsabilidad.
El programa de cumplimiento, ¿es adecuado o eficaz? ¿Cómo funcionan la prevención y la detección?
A grandes rasgos, para que un sistema de gestión de riesgos en la empresa sea adecuado, en primer lugar, debe plasmar por escrito el análisis de los riesgos penales a la que está expuesta la organización; como así también código de ética, capacitaciones periódicas, protocolos y verdaderas políticas de prevención y control de los riesgos detectados.
A tal fin, en algunos países, con una cultura más afianzada en materia de cumplimiento, junto a la autorregulación normativa (como serían las disposiciones de los art. 22 y 23 de la ley 27401) coexiste la autorregulación declarativa a través de la certificación de los programas de cumplimiento. A modo de ejemplo, en España la certificación de estos es llevada a cabo por entidades y organismos privados acreditados por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC).
Y sin perjuicio del valor de mercado y reputacional que conlleva contar con una certificación, lo cierto es que también resulta un indicio que ex ante está revestido con cierto valor probatorio favorable. Una especie de pauta de orientación sobre la idoneidad ex ante del programa que si bien no alcanza para excluir su responsabilidad ni podrá sustituir la valoración que hará de manera exclusiva el órgano judicial competente, sí será un elemento importante a tener en cuenta.
Aún restan un sinfín de dudas: la carga de la prueba de la existencia e idoneidad de un programa de compliance, ¿es del Fiscal o de la Defensa? Los jueces entenderán que el modelo argentino ¿es responsabilidad vicarial o por defecto de organización?
Las garantías penales y procesales, ¿serán las mismas que las que tiene una persona física?
La existencia de un programa adecuado, ¿será causal de atenuación o exclusión de la responsabilidad penal?
¿Cómo funcionarán los acuerdos de colaboración, siendo que la información que puede aportar una empresa, a su vez puede perjudicar a sus directivos? Más aún, ¿qué pasará en aquellos casos en que la empresa decida colaborar, y aporte información que se bien pude beneficiarla por un delito de corrupción, la deje expuesta a persecuciones por evasión y lavado en tanto muchas veces se encuentran interrelacionados?
Por ello entendemos que más allá de los lineamientos trazados por la Oficina Anticorrupción, resulta fundamental comenzar a capacitar a los funcionarios judiciales en materia de programas de cumplimiento y a su vez dotar al poder judicial de técnicos especializados en la materia que resulten auxiliares de la Justicia para evaluar la eficacia de los mismos.
* María Juliana Márquez auxiliar fiscal en la fiscalía federal en lo Criminal y Correccional N´1; magíster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona, miembro de la World Compliance Association.
* Emilio Cornejo Costas abogado a cargo del departamento jurídico del estudio Lisicki, Litvin y asociados. Profesor titular de Derecho Penal de la Ucema.Miembro de la World Compliance Associattion.