A propósito del mediatizado caso de Susana Giménez, denunciada penalmente por AFIP por no haber presentado sus declaraciones juradas de bienes personales 2019, conviene comenzar con una rotunda afirmación: la mera omisión de presentar declaraciones juradas ante AFIP no constituye el delito de evasión tributaria.
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A propósito del mediatizado caso de Susana Giménez, denunciada penalmente por AFIP por no haber presentado sus declaraciones juradas de bienes personales 2019, conviene comenzar con una rotunda afirmación: la mera omisión de presentar declaraciones juradas ante AFIP no constituye el delito de evasión tributaria.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden, en forma casi unánime que, si no se acredita un ardid, una ocultación o un engaño no puede haber castigo penal. Y más allá de las razones de índole jurídica que se brindarán a continuación, lo cierto es que suena excesivo e injusto pretender castigar con penas de hasta 9 años a quién solo omite presentar su DDJJ ante AFIP, siendo que, a modo de ejemplo, el abuso sexual a una menor de edad tiene un máximo de 4 años y el homicidio en riña de 6 años. Más aún, cuando la AFIP tiene la información y cuenta con amplios poderes para verificar e iniciar el procedimiento de determinación y cobro del impuesto en cualquier momento. De hecho, siempre lo hace.
Pero más allá de ese criterio de proporcionalidad, que habla por sí solo, lo cierto es que la ley de procedimientos administrativos ya prevé sanciones por la mera omisión de presentar DDJJ. Por lo tanto, para que una conducta supere dicho umbral la ley penal tributaria exige "declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño".
En todo delito se debe verificar la existencia de un disvalor de acción -una conducta engañosa, ardidosa o maliciosa que impida, obstaculice o induzca a error al organismo sobre la verdadera capacidad contributiva del contribuyente- y un disvalor de resultado -el no pago de un impuesto que supere $1.500.000 por año-. A modo de ejemplo, la subvaluación de bienes o el ocultamiento de activos en bienes personales. Un sujeto que tiene bienes en el exterior, o cripto activos fuera del alcance de AFIP podría llegar a estar realizando una ocultación maliciosa.
En base a dicho concepto, el salto cualitativo entre lo meramente infraccional (castigado con altas multas) y lo penalmente relevante (castigado con pena de prisión) está dado por alguna conducta engañosa del sujeto. Principio que en la materia alcanza su máxima expresión si se repara en que la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 7´, prohíbe la prisión por deudas y por lo tanto no toda falta de pago de un impuesto tiene consecuencias penales.
Es que desde su origen el delito se configura sobre la idea básica de defraudación y es por ello que jurisprudencialmente se viene definiendo como la "la acción u omisión deliberada del contribuyente, quien a través de determinados medios ardidosos o engañosos procura ocultar su real capacidad contributiva con el objeto de evitar el pago íntegro de los tributos", por lo que "la sola circunstancia de que se hayan omitido presentar las declaraciones juradas no puede tener consecuencias penales, menos aún teniendo en consideración las amplias atribuciones legales con que cuenta el organismo recaudador".
Es decir, la ley penal tributaria no castiga al que solo omite, como es el caso de Susana Gíménez Aubert, sino a quién mediante cualquier tipo de ardid crea una falsa apariencia mediante la cual se hace incurrir en error al fisco nacional. Quien solo omite presentar su declaración jurada nada comunica al fisco y por ende no es posible hablar de algún tipo de engaño.
Ello no solo se desprende de la literalidad de la norma y de los antecedentes jurisprudenciales al respecto, sino también de una visión del derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico que solo interviene en los casos más graves, dejando la solución de las meras infracciones de deberes extrapenales o desobediencias formales al régimen administrativo sancionador.
Más aún cuando la mera omisión va acompañada del ejercicio legítimo de un derecho que elimina cualquier antijuridicidad de una conducta (artículo 34 del Código Penal), como es la presentación de una acción declarativa de inconstitucionalidad (art 322 del CPCCN) ante la Justicia Federal, impugnando la validez constitucional por presunta violación al principio de legalidad -por su carácter retroactivo- o al derecho a la propiedad -en los casos en los que se presenta un supuesto de confiscatoriedad-
Como sostuvimos en anteriores ocasiones, el organismo debería avocarse a presentar denuncias por casos realmente graves (gravedad medida por la conducta ardidosa y no por el monto del impuesto) para, de esta forma, poder lograr la efectividad y credibilidad de la que hoy carece la ley penal tributaria.
* A cargo del departamento jurídico del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, en alianza con el Estudio Campastro, consultores tributarios