El principio según el cual "las sociedades no pueden delinquir", ha quedado definitivamente sepultado en nuestro país, pues desde el 1/3/2018 está vigente la Ley 27.401 que castiga a las empresas por delitos de corrupción. ¿Qué significa? Que las empresas podrán ser imputadas y castigadas con duras penas en sede penal, con independencia del castigo que pudieran recibir las personas físicas.
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El principio según el cual "las sociedades no pueden delinquir", ha quedado definitivamente sepultado en nuestro país, pues desde el 1/3/2018 está vigente la Ley 27.401 que castiga a las empresas por delitos de corrupción. ¿Qué significa? Que las empresas podrán ser imputadas y castigadas con duras penas en sede penal, con independencia del castigo que pudieran recibir las personas físicas.
Para evitar ello, así como también para poder presentarse a las licitaciones y contrataciones con el Estado, las empresas deben implementar un Programa de Integridad (conocido en otros países como Programa de Compliance).
¿Qué es un Programa de Integridad?
Un Programa de integridad está compuesto por varios elementos orientados a ejercer controles sobre los integrantes de la empresa a los efectos de evitar la comisión de delitos (de corrupción, ambientales, tributarios, lavado de dinero, aduanero).
En otras palabras, son sistemas internos de control en las empresas, con el fin de evitar incumplimientos normativos serios por parte de sus empleados y directivos, o, de producirse estos, detectarlos. Cuando hablamos de elementos, nos referimos a:
- Código de conducta;
- Canales internos de denuncia de irregularidades;
- Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
- Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios.
- Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad.
Es decir, a través del Programa, la empresa debe ejercer determinados controles sobre sus colaboradores a los efectos de que no realicen conductas delictivas en beneficio de la misma.
El efecto legal
Un buen programa cumple principalmente un rol preventivo y por ende, debería evitar o reducir la posibilidad de comisión de delitos en el seno de la empresa. Pero a pesar de ello, no siempre es posible reducir todos los riesgos que derivan de una determinada actividad. En tales circunstancias, si se demuestra que, a pesar de la comisión de un delito, el programa fue eficaz, puede funcionar como una eximente de responsabilidad penal. Siendo ello así, es clave que las empresas sepan, con el mayor grado de certeza, cómo se constituye un Programa de Integridad que luego pueda ser considerado sólido, adecuado.
Pues sabido es que la previsibilidad hace a la seguridad jurídica y ello conlleva la necesidad de saber de antemano que es lo que está bien y que es lo que está mal. Más aún si se tiene en cuenta que la imposición de una pena requiere la comprobación de que el autor fue capaz de evitar su comportamiento delictivo, mediante la adecuación de su actuar a lo establecido en la norma.
De hecho, en otros países, los parámetros de un comportamiento empresarial adecuado son plasmados en normas jurídicas o instrumentos emanados del Estado o bien, en normas provenientes de organismos privados ("soft law").
A modo de ejemplo, el Ministerio de Justicia del Reino Unido emitió una guía que las empresas deben seguir para prevenir que personas asociadas a ellas cometan sobornos. En EEUU, los parámetros los elaboró la United States Sentencing Commission, mientras que en Alemania se encuentran en una norma de un organismo privado: el Instituto Alemán de Auditores de Cuentas.
En esa dirección, las primeras pautas acaban de ser publicadas por Presidencia de la Nación en los "Lineamientos de Buen Gobierno en Empresas de Mayoría Estatal", cuyo contenido puede y debe ser tenido como referencia conceptual a la hora de implementar un Programa de Integridad en los términos de la ley.
Dichos lineamientos vienen a complementar los contenidos mínimos establecidos en la norma legal, dirigidos a las empresas con participación estatal mayoritaria, aunque dichas pautas son trasladables al resto de las personas jurídicas privadas. A modo de ejemplo, en relación al principio de integridad, los "Lineamientos" recomiendan un programa de integridad aprobado por el directorio con prevención de conflictos de intereses, procedimientos de compras transparentes y líneas de denuncias con múltiples canales independientes y efectivos accesibles a todos los empleados y terceros. Todos estos elementos resultan trasladables y necesarios en el ámbito empresarial privado. Se trata de estándares de conducta, recomendaciones y las empresas cuentan con libertad para elegir el diseño institucional que crean más conveniente para implementarlos, aunque el Gobierno pretende realizar medidas para observar la adopción de los Lineamientos.
Avance significativo
En rigor de verdad, el objeto de análisis de un juez penal no debería ser una especie de "due diligence penal", sino algo más concreto: si la conducta delictiva individual que enjuicia fue una conducta sobre la cual la empresa no ejercitó un debido control. En definitiva, es un avance significativo que marca la impronta que pretende el gobierno respecto a la transparencia de las empresas y una cultura empresarial de fidelidad al Derecho; pero no es suficiente. Las empresas deben conocer con más certeza los lineamientos requeridos para que un Programa de Integridad sea eficaz y por ende, es necesario que la Oficina Anticorrupción reglamente la ley lo antes posible.