Discurso del odio  y libertad de  expresión

A partir de lo expresado por el presidente Alberto Fernández, en su reciente viaje a Francia acerca de la iniciativa oficial de estudiar y en su caso elaborar un proyecto de ley para penalizar la negación pública de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura, se avizora un encendido debate en la sociedad argentina, entiendo de concretarse la iniciativa.

Interesantes cruces en redes sociales (Rafael Bielsa tuitea con agudeza y pone el punto central, en el posible debate argentino "...El autor no se priva de la polémica aritmética: ¿30 mil desaparecidos? Uno de Auschwitz, Primo Levi, escribió: "Aquellos que niegan Auschwitz estarían dispuestos a rehacerlo". ¿Acaso un torturado sufre menos que 30 mil? Y un torturador de un caso, ¿es inocente por lo escaso?") y artículos en diarios y blogs que desbordan en consideraciones convencionales (Gil Domínguez), liberales y utilitaristas (Gargarella en Clarín), en una primera aproximación, circunscriben el tema al persistente debate entre los aspectos más crudos y aparentemente menos defendibles de la libertad de expresión, la necesidad mundial de combatir el denominado negacionismo, y el ideal de una sociedad democrática y pluralista.

Disyuntiva

La iniciativa arrojada al marasmo de las suposiciones -dicha en términos generales y sin conocer al detalle las figuras penales que se proyectarían- ya impulsa posiciones que, en líneas generales, enfrentan el complejo dilema de criminalizar el negacionismo e impactar el pluralismo en cierta forma "ideológico" y la libertad de expresión, aun en ideas socialmente insoportables, o combatirlo con políticas públicas pero sin penalizarlo, salvo casos extremos, en aras de poner a buen resguardo una libertad fundamental y preferida de nuestras sociedades democráticas: la libertad de expresión.

El proyecto en ciernes no es ajeno a la tendencia mundial de Gobiernos de repeler los discursos de odio que surgen en sociedades como consecuencia de los avances del racismo, xenofobia, sexismo, clasismo u odio al inmigrante, con lesión al sistema democrático y de derechos humanos.

Por su lado, decisiones contradictorias entre sí, se cuentan en fallos de Superiores Tribunales de Justicia y Cortes Internacionales. El Tribunal Constitucional español, por caso, declaró inconstitucional tipificar como delito la negación del Holocausto. Un fallo, por ejemplo, estableció que la libertad de expresión no puede verse restringida por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la Constitución. Por el contrario, el Tribunal Constitucional alemán determinó que el derecho a la libre expresión no incluye el debate sobre lo ocurrido con los judíos europeos de 1941 a 1945: "La negación del genocidio nazi va más allá de los límites del debate público apacible y amenaza la paz pública".

En fecha reciente, en esa misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó la idea de que castigar el negacionismo atente contra la libertad de expresión, en el caso de un provocativo discurso de un político alemán en el Parlamento. "El negacionismo no se puede beneficiar de la protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos", subraya en su sentencia que destaca que el parlamentario estratégicamente "profirió mentiras de forma intencional con el objetivo de difamar a los judíos".

Diversidad de opciones

Me propongo referir como disparador, entonces, que el negacionismo es un campo vasto (como dice Gil Domínguez hay varios "negacionismos") y su tratamiento punitivo en países de disímiles culturas jurídicas a la nuestra, dispara también distintos tratamientos legislativos en los muchos aspectos que ese huevo de serpiente, arroja sobre la sociedad. El menú es variado: criminalizar en unos casos la simple banalización de crímenes de lesa humanidad, como delitos de peligro abstracto, y en otros casos, solo cuando esos delitos ya han sido juzgados, establecidos y declarados tales por una decisión judicial (por ejemplo, la condena de Núremberg, o aquí el juicio a las Juntas). En otros regímenes se prefiere acometer la lucha con el disvalor de su acción mediante la utilización de otros tipos penales, ya existentes en la legislación, sin cargar las tintas sobre lo discursivo y sí sobre lo vejatorio sobre otros intereses (por ejemplo el honor, la discriminación o el racismo).

Para acercar un poco de luz a la cuestión del modo en que al parecer se acometerá en Argentina, servirá referir que en Francia, lugar en que se lanzó la idea, por una ley de 1990 es un grave delito cuestionar la existencia o el tamaño de la categoría de crímenes contra la humanidad como están definidos en la Carta de Londres sobre la cual fueron condenados los jerarcas nazis en los juicios de Núremberg.

Tan singular es la polémica que existió el caso de un reconocido académico, negacionista del Holocausto, amparándose en la libertad de cátedra y el derecho al revisionismo histórico, que llegó hasta el comité de Derechos Humanos de la ONU, con alguna defensa del mismísimo Noam Chomsky acerca de la inclusión de su discurso en el campo de la libertad de expresión, pese a sus "horrendas ideas" ("Somme Elementary comments on the Rights of freedom of speech..." en Memories en defense) que puede se leerse en su sitio web. Se sostuvo sin embargo que la ley Gayssot, base de la que el Presidente al parecer quiere partir, es convencional (acorde a pactos internacionales), no afecta la libertad de expresión y es necesaria y convencionalmente admisible para combatir el antisemitismo militante, como el del profesor francés.

 Discursos del odio

Entiendo por mi parte que el debate siempre frente a lo odioso, dañino e intolerable que resulta la evocación y la provocación de los episodios más atroces e infelices de la historia humana (ya juzgados), (lo que Rosatti llama el estadio más degradado en que ha caído la especie humana, como la Shoah, genocidios como el armenio, las execrables dictaduras latinoamericanas y un largo etcétera), justificándolos o negándolos, es qué hacemos con ese discurso, si finalmente condenarlo penalmente genera la resistencia constitucional del Derecho Interno y la discusión debe ser finalizada con Tribunales Internacionales.

Gargarella opina que judicializar el negacionismo es inútil, peligroso, contraproducente -pero en lo que me interesa- además “injusto”, “jurídicamente indebido”, “e instrumentalmente errado”. Piensa, desde el liberalismo Stuarmilliano que la verdad sobre esos episodios oscuros debe surgir siempre de la confrontación de ideas y nunca por la imposición de “silencios”.

Me parece respetable tal orden de razones, pero no se trata de imponer verdades parciales sino de evitar la proliferación del odio social y el mal de sus consecuencias en violencia y hostilidades. No reflexionar sobre el componente de odio, el que puede que sea necesario socialmente solo para poner blanco sobre negro, de modo de llegar a la verdad, a la que muchas veces se ha arrimado de manera formal con un veredicto, puede llevar a confusiones acerca de que sea injusto o jurídicamente indebido.

La penalización de ciertas conductas, en la escena pública, extremas, por su componente de odio para minorías o para las grandes heridas abiertas en una sociedad, en nada contribuyen a la construcción de una sociedad abierta, multicultural y pluralista en lo discursivo, tolerante aún de lo execrable bajo ciertos límites, y no es ni injusto ni jurídicamente errado criminalizar ciertos discursos, como lo sostienen Tribunales y Comisiones internacionales en la materia. Esto en modo alguno es carecer de argumentos frente a ideas horrendas sino impedir que ciertos límites se franqueen, con el argumento de la libertad, pero con el odio por lo bajo, nada saludable para ninguna democracia.
 

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