La sabida y notoria crisis económica que el país ya venía atravesando se vio fuertemente agravada por la cuarentena dispuesta por el Poder Ejecutivo a causa de la pandemia que generó el coronavirus. La situación se ha tornado insostenible para muchísimas empresas y comercios que experimentarán una caída en sus actividades nunca vista. Y lo más grave es que las implicancias se seguirán notando aún con posterioridad a la emergencia sanitaria; el panorama es desolador e incierto, pues tampoco se sabe cómo y cuándo se reactivará la actividad económica.

Dicha situación las ha colocado en la disyuntiva de: cumplir con el sinfín de obligaciones fiscales o priorizar el pago de salarios -actuales y futuros- y bregar por la continuidad del negocio y de la fuente laboral.

Sin embargo, los costos o consecuencias de dicha elección, en algunos casos, pueden ser elevadísimos, pues detrás de todo no pago de un impuesto, pende la amenaza penal. Por lo tanto, vale la pena analizar qué condiciones tienen que concurrir para que un no pago se convierta en delito tributario.

Y en ese orden, es importante recordar que la ley penal tributaria sanciona con penas de entre 6 y 9 años de prisión:

 i) la evasión de impuestos nacionales y provinciales;

ii) la apropiación indebida de impuestos nacionales y provinciales;

iii) la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social.

En lo que respecta a i) la evasión de impuestos, ello sucede cuando un no pago supera los $1.500.000, por impuesto y por año. Pero para que se configure un delito penal ese no pago tiene que ir acompañado de una declaración jurada falsa, engañosa o cualquier otro ardid que oculte la obligación. Es decir, el mero no pago, o la demora o diferimiento del mismo, no constituye delito si es que no va acompañado de un engaño o un ardid que oculte la verdadera obligación al Fisco.

Por su parte, en relación con ii), la apropiación indebida de tributos, la ley 24.769 (reformada por la 27.430), castiga al “agente de retención o de percepción de tributos, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo percibido o retenido, siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($100.000) por cada mes”. 

Y por último iii), en la apropiación indebida de recursos de la seguridad social se castiga al “empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($100.000), por cada mes”.

En estos últimos supuestos, es importante que se cumplan las dos condiciones en forma simultánea: que el monto sea mayor a $100.000 y que hayan transcurrido más de 30 días desde la fecha del vencimiento del pago.

En ambos casos, incorrectamente a nuestro modo de ver, el dolo o intención se presume, mejor dicho se construye a partir de un “deberías haber conocido”, deberías haber sabido” que se transforma en “deberías haber pagado”, pero cuando una empresa, ya denunciada, invoca la imposibilidad real de haber hecho frente al pago de las retenciones o aportes retenidos (en muchos casos, dicha retención es ficticia, solo existe en la formalidad del recibo de sueldo), por haber priorizado el pago de los salarios o servicios, una especie de coalición de deberes entre pagar impuestos o pagar sueldos, la Justicia Penal es extremadamente reticente a aceptar lo que en doctrina se denomina “estado de necesidad justificante”, que se encuentra legislado en el art. 34 del CP al eximir de responsabilidad al que causare un mal por evitar otro mayor del que ha sido ajeno.

Suelen entender los jueces penales, claro que cuatro o cinco años más tarde, que los recibos de sueldo y cierto grado de liquidez resultaban suficientes como para afirmar que la empresa retuvo y estaba en condiciones de ingresar los importes, desconociendo o ignorando, que las empresas tienen infinidad de obligaciones y vencimientos que hacen a la continuidad del negocio.

La dificultad, a nuestro modo de ver, radica en la incomprensión de jueces y fiscales respecto a las vicisitudes que viven las empresas en este país y las dificultades de hacer frente a la voracidad del Estado respecto al cobro de impuestos; pero más que nada, en la lejanía entre el momento del juzgamiento de los hechos -varios años después- y el que realmente ocurrieron; dicho distanciamiento les impide dimensionar el verdadero contexto económico en que muchas veces se toman las decisiones: en el caso, por el cese de actividad, la imposibilidad de hacer frente a todas las obligaciones fiscales como así también al pago de servicios y salarios.

Ante tales circunstancias, cabría esperar una lógica prórroga de todos los vencimientos y hasta alguna decisión legislativa que suavice las sanciones por los incumplimientos en casos de fuerza mayor como el que se está viviendo.

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