Desde la sanción por el Congreso Nacional de la ley que establece el llamado "Aporte Solidario y Extraordinario" (en adelante, ASEP) se han ido debatiendo varios puntos controvertidos, muchos de ellos puestos en tela de juicio y que seguramente serán objeto de planteo en la justicia. Como ejemplo, cabe mencionar su posible confiscatoriedad, la razonabilidad de alguno de sus puntos, su doble imposición, su dudosa retroactividad para los casos de perdida de residencia, etc.
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Desde la sanción por el Congreso Nacional de la ley que establece el llamado "Aporte Solidario y Extraordinario" (en adelante, ASEP) se han ido debatiendo varios puntos controvertidos, muchos de ellos puestos en tela de juicio y que seguramente serán objeto de planteo en la justicia. Como ejemplo, cabe mencionar su posible confiscatoriedad, la razonabilidad de alguno de sus puntos, su doble imposición, su dudosa retroactividad para los casos de perdida de residencia, etc.
Y si bien el análisis principal está en manos de contadores y abogados tributaristas, a quienes nos dedicamos al derecho penal no pudo sino llamarnos la atención aquel artículo que autoriza a la AFIP a presumir la existencia de un "ardid o engaño" en aquellos negocios lícitos realizados durante los 180 días anteriores a la existencia de la propia ley. Ardid que, como es sabido, cuando va acompañado de la omisión del pago del impuesto puede llegar a constituir un delito tributario castigado con pena de hasta 9 años de prisión, en los términos del Régimen Penal Tributario según ley 27.430.
En efecto, el artículo 9 de la ley 27.605 establece lo siguiente: "Cuando las variaciones operadas en los bienes sujetos al aporte, durante los ciento ochenta (180) días inmediatos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, hicieran presumir, salvo prueba en contrario, una operación que configure un ardid evasivo o esté destinada a eludir su pago, la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá disponer que aquellos se computen a los efectos de su determinación".
Como se podrá advertir, el legislador está autorizando a la AFIP a presumir la existencia de un ardid destinado a eludir el pago de un impuesto futuro, es decir inexistente en el momento en que el contribuyente realizó el acto jurídico -lícito- que provocó la variación de su patrimonio. En otras palabras, está permitiendo, casi alentando, la interposición de denuncias en sede penal a partir de un hecho presumido por la propia ley, que podría o no ser verídico, pero que le otorga facultades al propio denunciante AFIP para tomar por cierto sin disponer mayores precisiones sobre esa "prueba en contrario" que el propio texto legal menciona.
Entonces, el razonamiento -grosero, por cierto- podría ser el siguiente: usted contribuyente, 180 días antes de que entre en vigor el ASEP, ya debería haber presumido o intuido que se iba a sancionar, y debió ser conocedor de su contenido y alcance. Por ende, no sólo le vamos a gravar bienes que hoy no existen en su patrimonio, es decir en forma retroactiva, sino que incluso tenemos facultades para asumir que la variación de su patrimonio ocurrida durante los últimos 180 días fue ardidosa, engañosa, delictiva, al mero efecto de evadir un impuesto que, si bien no existía, usted ya lo debió haber adivinado.
Esto contraría un principio básico en cualquier Estado de Derecho según el cual las leyes rigen para adelante y, por añadidura, nadie puede ser juzgado (mucho menos condenado) con fundamento en una ley que no pudo tener en cuenta en el momento de los hechos porque no existía. En otras palabras, si no se pudo motivar en una norma, no se le puede reprochar su incumplimiento.
Este principio, receptado en nuestra Constitución Nacional (art. 18), parece haber sido olvidado por los legisladores al momento de redactar esta norma, aunque anhelamos que el Poder Judicial haga valer el principio de legalidad.
Por lo tanto, ante la posibilidad de tener esa variación de bienes como configurativa de un ardid capaz de tipificar a la maniobra como delito de evasión en los términos de la Ley Penal Tributaria, estamos convencidos de que es necesario alzar la voz para prevenir esa injusticia. Y es que resulta jurídicamente inaceptable calificar como dolosa una conducta realizada con anterioridad a la existencia de la propia ley; y menos aún entender que el legítimo ejercicio de un derecho (como puede ser una donación, o cualquier variación patrimonial lícita), pueda ser considerado un engaño u ocultación y por ende una evasión tributaria.
Con relación a esto último, es preciso recordar que el artículo 34 del Código Penal exime de responsabilidad al que obrare en el legítimo ejercicio de un derecho; en este caso en particular, cualquier acto jurídico tal como un aporte a un trust irrevocable, una donación, una división de la sociedad conyugal o cualquier otro acto legítimo que genere una variación en el patrimonio no puede ni debe ser considerado como una operación que constituya un delito tributario.
Dicho esto, y ante la manifiesta inexistencia de delito, cobra relevancia el art. 19 del Régimen Penal Tributario que autoriza a la AFIP a no formular denuncia penal en los casos en que surgiere manifiesto que no se ha verificado la conducta punible dadas las circunstancias del hecho.
En conclusión, en virtud del principio de legalidad la celebración de actos jurídicos que variaren el patrimonio del contribuyente -dentro de los 180 días anteriores a la entrada en vigor de la ley 27.605- es absolutamente lícita y por ende, por imperio del principio de irretroactividad de las leyes penales, es ilegal gravar un bien que no existe en el patrimonio del sujeto al momento de la sanción de la ley. Y, menos aún, considerar a dicha variación como un ardid destinado a evadir el pago de un impuesto futuro, pretendiéndose con ello, que el contribuyente (previo al 18 de diciembre del 2020) debió haber previsto o adivinado la sanción y el contenido de la norma.
* Director del Departamento Jurídico del Estudio Lisicki Litvin & Asociados