La importancia del "compliance" tributario  para las empresas argentinas

Uno de los grandes problemas que padecen las empresas en Argentina tiene que ver con la posibilidad de sufrir inspecciones por parte de AFIP en las que se impugnan proveedores reales en el erróneo entendimiento que nunca existieron. Y, a pesar de ser catalogados como "apoc" por el organismo, lo cierto es que efectivamente prestaron un servicio y, lo más grave, es que sobre los mismos la empresa ejerció los controles lógicos y razonables que exige la ley. Luego de la inspección, ello deriva en un sumario y hasta en una denuncia penal contra los directores y contra la empresa por un delito de hasta 9 años de prisión.

Para evitar o disminuir tamaño riesgo, económico y emocional, deviene imprescindible la implementación de un programa de compliance "adecuado" que ayude no sólo a prevenir o mitigar, sino también para preconstituir prueba y evitar futuros dolores de cabeza en el marco de un proceso penal tributario.

Es que cuando hablamos de compliance, nos referimos a un conjunto de prácticas que en su conjunto actúan para prevenir determinados delitos, así como también controlar los riesgos penales que generan algunos incumplimientos normativos. En otras palabras, debemos entender al Compliance como un conjunto de medidas o procedimientos adoptados por la empresa para controlar dentro de lo exigible los peligros de infracción del ordenamiento jurídico. Ya sea que hablemos de medio ambiente, de corrupción, de género o, lo que aquí nos convoca, de tributario.

Hablamos de riesgo penal tributario por que la AFIP puede llegar a considerar que facturación emitida por determinados proveedores que originariamente cumplían con todos los requisitos, por posteriores incumplimientos formales o materiales, son considerados apoc. La consecuencia de esta decisión es extrema:

- Se impugna el gasto computado en la declaración jurada del impuesto a las ganancias;

- Se impugna el crédito fiscal declarado en el impuesto al valor agregado;

- Se reclama el impuesto a las ganancias-salidas no documentadas;

- Se inicia un sumario administrativo por defraudación con la posibilidad de imponerse penas de multa; y

- Se presenta una denuncia penal contra la empresa y sus directivos.

La necesidad de un adecuado control normativo, tiene relevancia:

. Por un lado el legislador argentino fue contundente a la hora de exigir en el artículo 1 del Régimen Penal Tributario ardid o engaño para la comisión del delito de evasión fiscal

. Por otro lado, el artículo 13 ordena al juez tener en cuenta, entre otros parámetros, "el incumplimiento de reglas y procedimientos internos a la hora de graduar la sanción".

Es decir, en el marco de una causa penal el fiscal o AFIP deben acreditar que una determinado no pago de un impuesto, supera el millón y medio por impuesto y por año, que se realizó mediante una ocultación maliciosa o un ardid y que fue doloso, intencional. Y es por ello también, que se valora positivamente la implementación de procedimientos internos tendientes a prevenir, detectar y mitigar riesgos tributarios.

Ambos supuestos - la exigencia de ardid o engaño y la valoración positiva de procedimientos para prevenir -, obliga a las empresas a ser y parecer diligentes, a realizar controles y luego poder demostrarlos para, llegado el caso, reducir o eximir de responsabilidad a la empresa y eventualmente a sus directores.

Sólo a modo de ejemplo, pueden establecerse como controles previos la comprobación del listado de proveedores apócrifos que la AFIP misma elabora, la verificación de la existencia real del potencial proveedor y su dirección de operaciones declarada, la concordancia entre la actividad por la cual se encuentra inscripto ante la AFIP y la efectivamente llevada a cabo, la capacidad económica y operativa para realizar la operación concertada, entre otros muchos relevantes para AFIP - IG 1/17 por ejemplo -, para el Tribunal Fiscal y para los Juzgados del fuero penal económico.

Claro que, adicionalmente, estos controles deben ser complementados por verificaciones periódicas que permitan detectar la modificación de ciertos aspectos que puedan incrementar o hacer surgir riesgos.

En síntesis, la posibilidad de que AFIP detecte un incumplimiento tributario es alta y los riesgos pueden ser letales. Por lo tanto, el plus de ardid que requiere el tipo penal de evasión tributaria permite al contribuyente, mediante un Programa de cumplimiento normativo adecuado y, en el caso, orientado al ámbito tributario, demostrar su conducta diligente y de este modo evitar o reducir los riesgos de sufrir severas sanciones.

*El autor es socio a cargo del Departamento Jurídico del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados en Alianza con el Estudio Campastro asesores de empresas.

 

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