Un proceso truncado. Que el federalismo es un largo proceso constitucional inacabado y contrahecho (desde el punto de vista histórico, político y jurídico), ninguna duda cabe, pero en Argentina, el fallo que comentamos más abajo, lo hace lucir, de toda evidencia.
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Un proceso truncado. Que el federalismo es un largo proceso constitucional inacabado y contrahecho (desde el punto de vista histórico, político y jurídico), ninguna duda cabe, pero en Argentina, el fallo que comentamos más abajo, lo hace lucir, de toda evidencia.
El pasado 2 de julio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un interesante y complejo fallo acerca del problema de la regulación municipal sobre instalación y readecuación de antenas de telefonía celular en el ámbito de las ciudades que los gobiernos locales administran.
El caso era bien conocido en la ciudadanía salteña por cuanto se trata de un municipio (el de General Gemes) el que impuso la regulación de traslado y/o "erradicación" de estructuras y antenas de telefonía celular, fuera del denominado ejido urbano (o de sus áreas más importantes y por ello restringidas). De la Justicia Federal de Salta -ratificando anteriores fallos-, por juicios iniciados por empresas de telefonía, había obtenido el viso de su constitucionalidad.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por escueta mayoría, siguiendo a la Procuración General, declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la ordenanza 299/10 por considerar que, en lo central, importaba una intromisión indebida en una materia interjurisdiccional (el servicio de telecomunicaciones) de competencia exclusivamente federal, el ordenar "modificar y/o trasladar los distintos medios o sistemas de telecomunicaciones". El fallo se dictó con una diversidad apreciable de argumentos, pero en lo central, dijo la Corte que la Municipalidad, al sancionar la ordenanza, había invadido indebidamente facultades que fueron delegadas por las provincias a la Nación.
Importancia del tema
El caso tiene innegable trascendencia social pues los vecinos de la ciudad de Gemes habían hecho oír a las autoridades municipales sus quejas por la instalación de antenas de telefonía, a las que le imputan la proliferación de una multiplicidad de casos de cáncer que estarían afectando a moradores de viviendas cercanas a las mismas, siendo esta una cuestión sobre la que al día de hoy, no existe la absoluta certeza científica de su no vinculación.
De hecho, el fallo de Cámara de la Justicia Federal salteña, había hecho hincapié principalmente en esta circunstancia (incerteza científica de la relación entre cáncer y radiación de antenas), para de la mano del principio precautorio- considerar que tal Ordenanza, pasaba el test de constitucionalidad.
Llegado el caso al estrado de los jueces supremos, observamos que las convergencias argumentales y las disidencias sobre el federalismo argentino, en especial respecto de las competencias regulatorias son importantes. En concreto, son más notables sobre un espinoso aspecto que es el de la imbricación y coordinación con el Estado Nacional, respecto de las atribuciones municipales en torno a la autonomía -hoy garantizada- y el régimen jurídico ambiental constitucional a partir de la reforma del año 1994.
Diversidad argumental
Adelantamos una breve conclusión: hay disidencias de todo tipo respecto de las atribuciones de los Municipios, pero consideramos que el problema colectivo principal que la regulación pretendía conjurar y del que se habían hecho cargo el Concejo, no se trata sino someramente y sin tomar el peso debido y que es la facultad regulatoria específica sobre la ubicación de antenas en plena ciudad, como un tema específico de los Municipios, frente a un reclamo social que genera un interés público evidente (proliferación de enfermos por cáncer, inexplicables) y la necesidad de conjurar y prevenir el fenómeno, de todas las formas posibles y con todas las herramientas con que se cuente.
No se puede decir frente a esto, como lo dice el voto del presidente de la Corte, que el Municipio no tiene competencia alguna y que el principio preventivo no puede ser extendido a ese tema, porque la cuestión no es en modo alguno "ambiental", sino únicamente de Telecomunicaciones.
Es que en verdad, es propio del federalismo de nuestro tiempo que ciertas cuestiones estén reguladas al mismo tiempo por normas provenientes de diferentes niveles de autoridad, cada una con sus correspondientes preocupaciones y límites. La yuxtaposición normativa no significa necesariamente una invasión de competencias. Un tema (ubicación de antenas en la ciudad, para un adecuado servicio, localización de estructuras portantes en ciertas zonas, control sobre las mismas) puede ser a la vez propio del Derecho de las Telecomunicaciones, del Ambiente, del Urbanismo, del Derecho de Usuarios y Consumidores y asimismo un problema de Salud Pública, si la emisión de radiación pudiera afectar a los vecinos-usuarios-ciudadanos-pacientes, titulares del ambiente.
Pero además de ello, ninguna duda cabe que una antena puede además:
1) generar impacto en el paisaje, en sentido amplio;
2) generar la necesidad de regular lo atinente a la seguridad de su edificación o montaje o medidas constructivas;
3) Generar la inquietud acerca de si debe localizarse, relocalizarse, etc. en función del uso del suelo y la planificación de la ciudad, etc.
4) Si se imponen requisitos o no para su habilitación, permiso, etc. Por lo demás, la prevención en materia de daños (ciertos, probables, eventuales o aún remotos), campea como principio en todos ellos, no solo en materia ambiental.
Comparto con Andrés Gil Domínguez -el constitucionalista que mejor ha explicado el alcance técnico del fallo- respecto de que la cuestión termina en una especie de “empate argumental” (todos los jueces dan buenas razones) respecto del análisis constitucional del complejo problema de superposición de facultades, a la luz de un federalismo, reexaminado con las introducciones de temas de la reforma del año 1994 (autonomía municipal y cuestiones ambientales, más el reforzamiento de las cláusulas del progreso y del comercio históricas), pero la cuestión es demasiado importante en Güemes y en mi opinión queda abierto en torno a dos o más problemas que entiendo podrían reeditarse:
1) La posibilidad de que si se acredita un daño cierto (individual o colectivo), o el temor fuese fundado, los municipios puedan dictar regulaciones locales en materia de salud pública, moralidad, ambiente, planificación, edificación y urbanismo, “incidiendo” en el servicio de telecomunicaciones federal, sin desvirtuarlo.
2) La regla de la carga de la prueba respecto de quién acciona alegando la afectación al servicio frente a una prevención que es de salud pública (incerteza científica sobre el efecto de los niveles de radiación y la posibilidad de que ésta sea la causa), debe estarse a la preminencia de esta última, en coordinación con el principio precautorio general del Derecho, y en su caso, dada la trascendencia de la sospecha, establecer un estándar especial de juzgamiento, el despejar esta cuestión como un tema central dentro del proceso.
El tema no era tan grave para las empresas y sí preocupante para la gente. Con estas prevenciones, se comprobó en Güemes que las antenas pueden ser relocalizadas (de hecho así paso con varias), y la prestación del servicio se acomoda técnicamente. No hay en modo alguno, frustración de la finalidad del gobierno federal en todo este asunto.
Conclusiones
Queda por afirmar que la autonomía municipal constitucionalizada, -ciertamente-, no puede ser entendida como una desbordada franquicia para que los Municipios interfieran en el desarrollo de los servicios nacionales con una alocada reglamentación que lo obstaculizara desproporcionadamente, sino que, en todo caso, debe ser concebida como el fundamento para que los Municipios ejerzan aquellas competencias regulatorias que les resultan propias (v.g. uso de suelo, seguridad o salubridad) y además concurren en la atención de las nuevas realidades (ambientales, por ejemplo) siempre que dicho ejercicio sea armónico con las atribuciones que la Constitución le ha concedido al Gobierno federal, y que licencia o concesiona a entes privados.
Debo valorar que la opción extrema que evidencia el voto del Presidente de la Corte y que capitanea la decisión de mayoría, expresa en mi opinión un desmirriado concepto sobre lo que es la autonomía municipal, las competencias concurrentes, el principio precautorio, la salud de los vecinos (que son a la vez de habitantes, usuarios y consumidores a la vez también componentes del ambiente y titulares activos de esos derechos) y lo que me parece un falseado federalismo (de federalismo “concentrado” se lo califica, cuando pareciera trasuntar, una vez más, la experiencia de un solapado unitarismo, mal histórico de nuestro país), donde no tiene ninguna relevancia ni la convergencia competencial ni la coordinación ni la solidaridad en temas de federalismo real, algo que la Constitución reformada en el 94 se ha preocupado por fortalecer y no lo ha logrado en los hechos.
Algo inverso
En mi opinión, el camino debe ser inverso, debe prevalecer un federalismo de concertación, reconociendo nuevos problemas (el problema del ambiente sustentable y socialmente justo, frente a la salud de la población), reconociendo múltiples realidades del interior de una Federación tan extensa como la Argentina, sobre la cual es muy difícil que un funcionario en la Capital Federal establezca un foco de estricta atención, observando particularidades y diferencias en la población, y del que solo las autoridades municipales -la experiencia lo indica- son las únicas e inmediatas recipiendarias de sus reclamos y temores.