La flamante ley 27.401 que permite a los jueces imponer sanciones penales por delitos de corrupción a las empresas (multas, suspensión de actividades, cancelación de la personería jurídica, etc.), contempla como elemento clave el nombramiento de un responsable interno o Compliance Officer (CO en adelante) a cargo del desarrollo, supervisión y monitoreo del Programa de Integridad. De este modo, su nombramiento como garante de transparencia y como generador de un entorno de cumplimiento que dificulte la comisión de delitos en beneficio de la empresa dejó de ser una opción para pasar a ser una necesidad enfatizada en los Lineamientos de Integridad de la Oficina Anticorrupción.
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La flamante ley 27.401 que permite a los jueces imponer sanciones penales por delitos de corrupción a las empresas (multas, suspensión de actividades, cancelación de la personería jurídica, etc.), contempla como elemento clave el nombramiento de un responsable interno o Compliance Officer (CO en adelante) a cargo del desarrollo, supervisión y monitoreo del Programa de Integridad. De este modo, su nombramiento como garante de transparencia y como generador de un entorno de cumplimiento que dificulte la comisión de delitos en beneficio de la empresa dejó de ser una opción para pasar a ser una necesidad enfatizada en los Lineamientos de Integridad de la Oficina Anticorrupción.
Dicha cuasi obligación, lleva a preguntarnos sobre los contornos de su eventual responsabilidad penal en el caso en que incumpla sus funciones, y más aún, si se llegara a constatar un delito de corrupción que benefició a la empresa y el CO no hizo nada para impedirlo.
Cuándo hay delito
Es importante aclarar que un mero incumplimiento formal o infracción en los deberes de vigilancia en el desempeño de sus funciones no conlleva sanciones penales ni administrativas (como sí sucede en otros países -Alemania-, o en otras leyes, por ejemplo la de lavado de dinero que prevé sanciones administrativas ante incumplimientos formales). Recién será posible discutir la eventual responsabilidad penal del CO a partir de la existencia previa de un delito de corrupción que benefició a una empresa (por ejemplo: ganó una licitación para la realización de una obra pública sobornando a un funcionario público). Con posterioridad habrá que analizar a qué personas físicas corresponde endilgarle dicho ilícito.
Ahora bien, excluyendo del análisis los delitos cometidos directamente por el CO con conocimiento e intención, es decir con dolo, debemos señalar que los comportamientos con relevancia penal en nuestro ordenamiento jurídico pueden presentar dos aspectos diferentes:
* Hacer algo causando un resultado -denominados delitos de comisión-.
* No hacer lo debido para evitar un resultado -denominados delitos de omisión-.
La gran mayoría de los delitos de nuestro Código Penal pueden ser cometidos de una u otra modalidad (incluso el homicidio puede ser cometido por omisión. Ejemplo clásico: el guardavida que no socorre a quien se está ahogando, comete un homicidio imprudente por omisión).
Claro que para que una omisión pueda ser punible, deviene necesario que el sujeto que omite la conducta debida se encuentre en lo que en derecho penal se denomina "posición de garante"; es decir, que sea la persona encargada de velar o proteger el bien jurídico que se lesiona sea por ley, por un contrato o por la propia asunción.
Dicho ello, podríamos afirmar que la posición de garante originaria para evitar la comisión de un delito por parte de la empresa (sea una evasión impositiva, un contrabando, un delito medio ambiental o un delito de corrupción) le cabe al Órgano de Gobierno, que a su vez, al designar un CO o responsable interno, le delega el compromiso de contener aquellos riesgos penales que pueda generar la empresa, conservando el directorio delegante - lógicas responsabilidades residuales de vigilancia y supervisión de la labor del delegado.
En tal caso, pasará a ser el CO quien asume voluntariamente la función de prevenir y controlar que la empresa no cometa delitos ni se beneficie de ilícitos cometidos por algún representante; siempre y cuando sea revestido por el Órgano de Gobierno de los medios y recursos necesarios para gestionar adecuadamente los riesgos penales. Por ende, ante la comprobación de un delito atribuible a la empresa, es posible que el primer sujeto que deba dar respuesta en sede penal en carácter de imputado, sea el Compliance Officer.
Deberes en juego
No obstante, la mera posición de garante que ostenta un CO no es suficiente para atribuirle o responsabilizarlo por un delito de la empresa. Hay dos elementos o requisitos jurídicos que también deberían verificarse sí o sí:
a) Que el resultado -el pago de una coima por ejemplo-, haya sido posible por las fallas en el control por parte del CO; o sea, que omitió controlar adecuadamente. Siempre y cuando una debida y razonable vigilancia hubiera permitido detectar el pago indebido por parte de un representante de la empresa;
b) Que se constate el dolo en el accionar del CO.
El problema es que el dolo no solo es intención, pues actualmente también se identifica con el “deber de conocer”. Así, la doctrina viene sosteniendo que también está actuando con dolo eventual aquella persona que se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir, que no sabe aquello que puede y debe saber.
En ciertos casos existe un deber de conocer que le impide al sujeto cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, y por ende, el dolo también está presente en quien actúa con ignorancia deliberada (basta recordar el caso Messi en el cual el Tribunal Supremo de España sostuvo que es indistinto que el jugador haya conocido o no que estaba eludiendo el pago correcto de sus impuestos, pues él tenía el deber de conocer).
En síntesis, nuestro Código Penal prevé delitos dolosos y delitos imprudentes. Los delitos contenidos en la ley 27.401 son todos dolosos, ergo su comisión imprudente no es punible. Por lo tanto, para responsabilizar al CO o responsable interno de una empresa por un delito atribuible a esta, habrá que demostrarle el conocimiento previo de la conducta delictiva. Sin perjuicio de resaltar nuevamente que cada vez se impone aquel criterio que considera doloso el accionar de quién se coloca en ignorancia deliberada o ceguera ante los hechos.
Y por ende, ante un delito cometido por la empresa o en su beneficio (vale mencionar que el proyecto del nuevo Código Penal que ingresará al Congreso en unos meses, prevé una lista extensa de delitos empresariales), el CO podría ser responsable en aquellos casos en los que se verifique la ausencia de la conducta debida para evitar la comisión del delito y a dicha omisión se le añada su desconocimiento por indiferencia o por haberse colocado voluntariamente en una situación de ignorancia.