Aunque las cláusulas de confidencialidad plantean numerosas dudas jurídicas y hace varios años comenzaron a utilizarse en las grandes empresas y en actividades particularmente sensibles a la fuga de datos, no existen prácticamente- artículos de doctrina ni jurisprudencia sobre el tema.
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Aunque las cláusulas de confidencialidad plantean numerosas dudas jurídicas y hace varios años comenzaron a utilizarse en las grandes empresas y en actividades particularmente sensibles a la fuga de datos, no existen prácticamente- artículos de doctrina ni jurisprudencia sobre el tema.
Se define al contrato de confidencialidad, "NDA" en su sigla en inglés correspondiente a "Non Disclosure Agreement", como el acuerdo por el cual dos partes se comprometen a que ciertas informaciones que se van a suministrar en el transcurso de una relación laboral o comercial, permanecerán confidenciales. Estos acuerdos pueden ser externos o internos. El primer caso se da entre pares: empresas vinculadas por un contrato de franquicia, agencia, representación, licencias comerciales, etc. El segundo caso no se trata, generalmente, de un acuerdo sino de una decisión unilateral de la empresa que se le impone al empleado. La Espada de Damocles
Los acuerdos de confidencialidad suelen referirse específicamente al resguardo de información confidencial, pero también a normas de "no concurrencia", es decir la prohibición para el empleado de participar, por un período determinado, en alguna empresa que pudiera significar una competencia para el empleador. En los párrafos que siguen nos ocuparemos exclusivamente de los pactos de confidencialidad en sentido estricto, dejando para otra oportunidad el comentario sobre la también llamada "competencia desleal".
En los últimos años pequeñas y medianas empresas han comenzado a utilizar los acuerdos de confidencialidad siendo que en muchos casos no tienen ningún "secreto" que resguardar. Inescrupulosos asesores, que han descubierto el agujero al mate, le acercan al empresario modelos de estos acuerdos que no resisten el menor análisis jurídico, pero que muchas veces logran el efecto de amedrentar al trabajador. Una espada de Damocles que aterroriza al empleado, pensando que si infringe alguno de sus artículos se le aplicarán las exorbitantes cláusulas penales allí establecidas. Anticipemos que si una cláusula en particular puede sobrevivir al escrutinio de la justicia dependerá también de la actitud de buena fe que el empleador pueda demostrar que tuvo. Primero, la empresa debería estar en posición de persuadir al tribunal que la razón de la restricción no fue establecer un dominio sobre el empleado o ganar una ventaja sobre él, sino proteger legítimos intereses de negocios de aquélla. Ello porque ya existe una importante protección al empleador en la propia ley (recordemos que el artículo 85 de la LCT dispone que: "El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando secreto o reserva de las informaciones a las que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte"). Segundo, mantener la carga sobre el empleado tan reducida como sea posible. En particular, el compromiso debería ser obtenido solo de aquellas categorías de empleados cuya futura desvinculación presente una probabilidad razonablemente alta de daño para la empresa (generalmente jerárquicos o personal muy especializado).
Hemos identificado, al menos cuatro tipos de cláusulas, que cualquier juez consideraría abusivas: 1.- Definir la información confidencial que se pretende proteger en forma amplia y ambigua, de manera que el empleado no pueda saber a ciencia cierta cuándo viola la norma; 2.- Cláusulas penales de 20 mil, 50 mil o 100 mil dólares, de aplicación automática. Es evidentemente una cláusula leonina: la empresa deberá demostrar que la supuesta violación de secretos le ocasionó un daño cierto; 3.- Plazos de vigencia de cinco, diez o veinte años. Si el plazo de prescripción de créditos en materia laboral es de dos años, parecería que no debería exceder ese plazo. Y 4.- Establecer la jurisdicción de los tribunales civiles, siendo que es claramente competencia de los tribunales laborales. Por último, se ha establecido la nulidad de tales acuerdos cuando el trabajador no ha percibido una contraprestación adicional.