Libertad de expresión en la era digital

La irrupción y el posterior desarrollo de Internet como nuevo medio de difusión del conocimiento ha permitido que millones de personas tengan fácil e inmediato acceso a una cantidad extensa y diversa de información.

Si bien Internet en un principio fue pensada con fines de intercambio de información militar -proyecto ARPANET-, en la actualidad, la red resulta un medio que puede ser utilizado con múltiples fines, entre los cuales, campea el de servir como nuevo canal de comunicación -autónomo o complementario- entre los servicios de información y opinión, provistos ya no sólo por periodistas profesionales sino también por el público en general -"periodismo ciudadano"-.

Es este marco el que nos lleva a plantear cuanto menos una revisión de los conceptos clásicos de "prensa, radiodifusión y telecomunicaciones". En todo caso, los medios tradicionales encuentran en Internet un nuevo canal de difusión, un complemento a sus contenidos, una plataforma de almacenamiento de los mismos, un negocio, un vínculo más directo y más efectivo con sus lectores, oyentes, televidentes o consumidores de servicios audiovisuales, entre otras oportunidades.

Libertad y censura estatal

Los valores libertarios de quienes crearon y desarrollaron Internet determinaron una arquitectura abierta y de difícil control. Al mismo tiempo, cuando la sociedad se dio cuenta de la extraordinaria capacidad que representa Internet en relación al ejercicio de la libertad de expresión, los principios inherentes a la red se difundieron ampliamente, sobre todo en las generaciones jóvenes y avezadas en materia informática, para quienes Internet y libertad de expresión son conceptos correlativos e inescindibles.

Ahora bien, esa libertad de expresión en Internet básicamente se manifiesta en dos sentidos, comprendiendo una faz activa o de los proveedores de contenido a suministrar material de manera libre (libertad de contenido), como así también una faz pasiva o de los usuarios a acceder sin restricciones a esos contenidos (libertad de uso).

Este conjunto de libertades, a su vez, presupone el derecho de acceso igualitario y universal a Internet, un derecho "difuso" que debe considerarse como parte del derecho a la educación, al acceso a la cultura, o en su caso al derecho de igualdad de oportunidades en el acceso a las nuevas tecnologías.

Asimismo, la libertad de uso ha presupuesto desde la creación de Internet una suerte de "derecho al anonimato", entendiendo por ello a la posibilidad de acceder a la red, y de usar sus servicios, sin necesidad de identificarse, ni ser controlado por ello, y sin que sea posible localizar o rastrear las actividades online. Debe advertirse que, dado que la navegación en Internet no es inocua, sino que deja rastros que permiten la identificación del usuario, se explica que este "nuevo" derecho forma parte del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, y también a la libertad de expresión.

Hoy en día, no obstante, este último concepto -sobre todo luego de los atentados del 2001- ha cedido frente a la necesidad de los Estados de administrar seguridad y justicia, siendo, como todo derecho, relativo y sujeto a restricciones razonables y proporcionadas -vgr. investigaciones judiciales de delitos graves o de terrorismo-.

Así las cosas, observamos que la noción de libertad de expresión en Internet plantea desafíos legales que no sólo comprenden algunos problemas que afectan a los medios de comunicación tradicionales, como el riesgo de concentración en el manejo de la información, los daños por noticias inexactas o agraviantes, o la posibilidad de recurrir a la censura previa como remedio excepcional, sino que además aparecen otros nuevos problemas como lo son la identificación de los usuarios anónimos cuando realizan actividades ilícitas, las técnicas de filtrado (software) como forma de control, y a la vez de censura previa de ciertos contenidos que se consideran inadecuados o ilícitos, sobre todo cuando son utilizadas por los Estados.

Este último caso, resulta particularmente atentatorio de las libertades individuales de los usuarios, pues se utiliza el aparato burocrático como un sistema de censura general, que se da a nivel del contenido, y de represión penal a los ciberdisidentes, lo cual, sin recurrir al burdo ejemplo de China, lo podemos encontrar en nuestro continente, en Cuba y Venezuela.

Escándalos y amenazas

En el último tiempo, a estas amenazas a la libertad de expresión, se sumaron otras más sofisticadas pero igualmente graves, como las noticias falsas, el bloqueo geográfico de ciertos datos personales (derecho al olvido), y las normas poco claras en materia de responsabilidad de intermediarios de Internet.

En relación a las "fake news", vinculadas íntimamente con la fiabilidad de las fuentes periodísticas, se ha instalado en la actualidad el debate acerca de la necesidad de regular contenidos que pueden influenciar la opinión pública de manera deliberada y automática (a través del uso de trolls, data centers contratados ad hoc, e incluso promoviendo ataques de denegación de servicio en otros servidores), a partir del análisis de grandes volúmenes de datos (big data), en particular, de datos personales de usuarios que no consintieron su procesamiento con dicha finalidad. Cabe destacar que dicha discusión tuvo su auge sobre todo desde el escándalo de "Cambridge Analytica", que reveló un modus operandi en el que dicha consultora "plantaba" noticias falsas (fake news) en el newsfeed de más de 50 millones de usuarios de Facebook para influir en sus decisiones durante la campaña electoral a presidente de EEUU en 2016.

La segunda gran amenaza a la libertad de expresión en la red se produce a consecuencia de la forma de cumplimiento de sentencias vinculadas con el “derecho al olvido” (borrado de datos personales desactualizados) por parte de los grandes intermediarios de búsqueda, quienes utilizan la tecnología de “bloqueo por ubicación geográfica” (geo-blocking), la cual, en pocas palabras, impide el acceso a contenidos que deben ser eliminados según sentencia judicial de acuerdo a la dirección IP del usuario que intenta acceder desde la jurisdicción donde se ordenó el bloqueo.

Finalmente, otra amenaza no menos preocupante, resulta de las distintas leyes nacionales que establecen la responsabilidad de los intermediarios -vgr. motores de búsqueda y proveedores de servicios de redes o medios sociales-, las cuales, si bien parecen ir en un mismo sentido, cual es el principio de “puerto seguro” (o de irresponsabilidad por los contenidos que se alojan, salvo que se tenga un “conocimiento efectivo” de que aquellos son ilícitos o que, por su naturaleza, resulten ser “manifiestamente ilícitos”), no existe claridad en la interpretación de aquello que se considera “manifiestamente ilícito” en cada jurisdicción (vgr. insultar a una autoridad nacional puede ser un delito en un país y no en otro) ni consenso en qué debe entenderse por “conocimiento efectivo” (vgr. si el ISP debe monitorear todo o parte el contenido que aloja o si debe ser notificado extrajudicialmente o por orden de autoridad administrativa o judicial).

En nuestro país

Las respuestas que el Derecho ha intentado esbozar para no quedar a la zaga de la nueva realidad han sido algo tibias en la República Argentina. En nuestro país existe un marco normativo relativo a la libertad de expresión en Internet suficientemente amplio, que incluye tratados internacionales, la propia Constitución Nacional y la Ley Nacional N°26.032, que establece que: “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”.

Ahora bien, en el debe figura un tema de enorme relevancia que aún carece de una ley expresa y concisa, cual es el alcance de la responsabilidad de los intermediarios o proveedores de Internet (ISP providers). Si bien algunos lineamientos han sido trazados en sendos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Da Cunha” y “Belén Rodríguez”, ambos de 2014, los mismos se refieren solamente a la responsabilidad civil por daños y perjuicios de los buscadores de Internet cuando vinculan en sus resultados de búsqueda los nombres de personas públicas con sitios pornográficos o eróticos que afectan la dignidad o la intimidad de los afectados.

Ergo, no puede inferirse a partir de fallos en casos particulares, un sistema de responsabilidad traspolable a la los distintos proveedores de Internet, sino, por el contrario, resulta necesario un marco normativo que fije pautas generales de responsabilidad, sea en el Código Civil y Comercial, en el Código Penal, o bien en ley especial, siempre y cuando se respeten ciertos principios internacionalmente consensuados, como los consagrados en la “Declaración de Salta sobre Principios de Libertad de Expresión en la Era Digital”, aprobadas este 22 de octubre por la Sociedad Interamericana de Prensa en su 74º Asamblea.

Conclusiones

Internet es sin duda alguna el paradigma de las nuevas tecnologías, y se erige como el nuevo gran medio de comunicación de la actual Sociedad de la Información, diferenciándose del resto por su versatilidad e interactividad.

Como toda tecnología, es neutral, por lo cual el buen o mal uso que de ella se haga dependerá siempre de la conducta del hombre. Este razonamiento, lleva a la conclusión de que el espacio virtual que abre Internet es un espacio social, y como tal debe necesariamente ser regulado por el Derecho.

En materia de libertad de expresión, tal derecho se encuentra permanentemente amenazado, ya no sólo por Estados que utilizan herramientas de filtrado de contenidos (vgr. firewalls), sino inclusive por los propios intermediarios, quienes, dando cumplimiento de leyes poco claras, incurren en bloqueos geográficos de contenidos, e inclusive por terceros que procesan grandes volúmenes de datos con fines no consentidos por los usuarios, como ser el hecho de estar expuestos a noticias falsas.

Por último, cabe destacar que, de la breve reseña normativa expuesta, surge con evidencia que hoy en día la Argentina carece de seguridad jurídica por falta de normas expresas en relación a estas nuevas amenazas, en particular aquellas que debieran regular la responsabilidad de los ISP, y por una desactualizada ley de protección de datos personales -de hecho, hoy se encuentra en análisis un nuevo texto legal-, las cuales pueden suplirse con sendas reformas legislativas.