Retenciones: decretos nulos

Al no haberse sancionado la Ley de Presupuesto 2022, que prorrogaba las facultades del Poder Ejecutivo para reglamentar los derechos de exportación, el decreto 851/21 que pretende fijar las alícuotas del impuesto para el corriente año sin una ley que lo avale, es nulo. En efecto, es sabido que las retenciones a las exportaciones o “derechos de exportación” son impuestos establecidos en nuestra Constitución Nacional desde el año 1853 y constituyen una de las fuentes de los fondos del Tesoro Nacional. 

Sin perjuicio de ello, las exigencias de un mundo globalizado y muy competitivo interpelan a los países a erradicar los impuestos que recaen sobre la salida de sus productos, de manera que se reduzcan los costos para quienes exportan, logrando un mejor posicionamiento de los productos locales en el mercado mundial. Pero, en lugar de priorizar su apertura al mundo, Argentina utiliza los derechos de exportación para hacer frente a una situación de emergencia que, lejos de ser transitoria, se ha vuelto crónica. Con ello se genera un primer interrogante sobre si estos impuestos se ajustan o no al principio de razonabilidad. Es decir, si existe proporción entre el fin que justifica su creación -paliar la emergencia- y el medio escogido para arribar al mismo -gravar con impuestos la mercadería exportable-.

A su vez, y lo que resulta aún más relevante, es determinar si las retenciones actuales producto de dos decretos del Poder Ejecutivo respetan el principio de legalidad tributario mencionado y, por ende, si resultan exigibles a los contribuyentes. Previo a analizar la legitimidad de los actuales derechos de exportación, es necesario recordar que solo el Poder Legislativo tiene la potestad para crear impuestos. Excepcionalmente, y siguiendo las pautas consagradas por nuestra Constitución Nacional, puede delegar dicha facultad en el Poder Ejecutivo, cuestión que, como se verá, no ha sucedido.

Ante esta posibilidad, y con la finalidad de hacer frente a la grave crisis del 2001, el Poder Legislativo delegó en el Ejecutivo la facultad de aplicar aranceles a la mercadería exportable que, hasta entonces, se encontraba exenta. En efecto, se emitió el decreto 355/2002 y las resoluciones (ME) 11/2002 y 35/2002.

Con la asunción del presidente Mauricio Macri y a fin de incentivar el ingreso de moneda extranjera, se eximió a la mayoría de las exportaciones aunque, como era de esperar, volvieron a ser gravadas tiempo más tarde mediante el DNU 793/2018 (3/9/2018). En virtud de ello hubo cuestionamientos judiciales cuyo principal fundamento era que solo el Congreso de la Nación podía crear impuestos y establecer sus alícuotas. Tales cuestionamientos llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que se pronunció en el marco de la causa “Camaronera Patagónica S.A.”, expresando que el derecho aduanero está íntimamente ligado a las continuas fluctuaciones que presenta el comercio internacional y, por esta razón, se requiere de instrumentos políticos agiles como son los decretos emanados del Poder Ejecutivo. Así, concluyó nuestra Corte que estos últimos podían regular materia aduanera, siempre y cuando se limiten únicamente a elevar o disminuir las alícuotas aplicables.

Contando con el aval de nuestro máximo tribunal, se sancionaron leyes que continuaban delegando facultades impositivas al Poder Ejecutivo. Entre ellas, la Ley Nº 27.541 que declaró la emergencia publica luego de ciertas prórrogas, hasta el 31/12/2021. Dicha ley, en su artículo 52, permitió al Poder Ejecutivo modificar alícuotas y crear nuevos aranceles sobre mercaderías no gravadas, también hasta el 31/12/2021. El Poder Ejecutivo hizo uso de esta autorización a través de los decretos Nº 789/2020 (BO 05.10.2020) y 1060/2020 (30.12.2020). Pero, para el inicio del corriente año habría cesado la emergencia pública declarada, como así también la facultad del Ejecutivo para crear retenciones y modificar sus alícuotas. Sin perjuicio de ello, a pocos días del vencimiento del plazo mencionado, el Gobierno emitió los decretos Nº 831, 851, 852 y 908, desgravando ciertas mercaderías y prorrogando algunas de las retenciones creadas.

Lo lógico sería interpretar que los efectos de los decretos cesaron junto con la emergencia que les servía de fundamento, es decir el 31/12/2021. Cualquier efecto a posteriori no sería más que el resultado de un ejercicio abusivo de la facultad oportunamente delegada y el derímetro del sistema republicano. La excepción se vuelve la norma, pues no existe una “emergencia” que justifique la creación de impuestos por el Gobierno de turno.

Es sabido que el proyecto de Ley de Presupuesto presentado para el año 2022 contempla la prórroga de la delegación legislativa hasta el 31/12/24, pero el mismo aún no fue aprobado, ergo, el Ejecutivo carece de facultades para imponer retenciones o derechos de exportación. Por lo tanto, tal como tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, mientras no exista una ley vigente que determine los límites de actuación del Poder Ejecutivo habrá espacio suficiente para otro debate judicial por violación a la Constitución.

* Integrante del Departamento de Derecho Contencioso Tributario del Estudio Lisicki, Litvin y Asociados

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