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Los operadores jurídicos tenemos una gran diferencia con el resto de los ciudadanos. Mientras que para los simples mortales las leyes dicen lo que dicen y son válidas cuando han sido dictadas por los mecanismos legales correspondientes, para quienes nos movemos profesionalmente en el derecho las cosas no son tan claras; y, si lo son, ya nos encargaremos de que esa aparente e insolente claridad se encarrile por la normalidad de la confusión. No faltará quien piense que alimentamos ese caos, sometidos al vil instinto de promover lucrativos juicios. No, de manera alguna lo hacemos porque esa es nuestra naturaleza; si no hubiéramos estudiado oceonografía u otra disciplina menos conflictiva.
¿A cuento de qué viene esta introducción? Los juristas hemos convertido al artículo 14 bis en la piedra angular en el basamento del derecho del trabajo argentino.
Ello a pesar de que la reforma constitucional que le dio origen, hecha por la autodenominada “Revolución Libertadora”, fue inconstitucional hasta la médula. Sin respetar la constitución de 1853 (ni, obviamente, la Constitución de 1949, ilegítimamente derogada) ni en cuanto al órgano convocante ni a la norma declaratoria de necesidad, por un gobierno inconstitucional, con aberrantes proscripciones electorales, etc.
Pero lo notable es que una vez que todos los juristas nos pusimos de acuerdo sobre la validez de esta norma y convencimos al resto de la comunidad de que esa es una verdad revelada: paralelamente hemos convalidado lo contrario y con profundos argumentos jurídicos se ha logrado que la misma norma no se aplique en un 90% de sus disposiciones.
Así hemos refrendado que se mantengan como meras ilusiones sus panfletarias expresiones: “el acceso a una vivienda digna”, “salario justo”, “estabilidad del empleado público”, “participación en las ganancias”, “control en la producción”, “organización sindical libre y democrática”, “participación de los interesados en los organismos de la seguridad social”, y, sin agotar la enumeración, el principio que aquí intentaremos desarrollar: “igual remuneración por igual tarea”.
El tema es un apenas capítulo del gran libro que se ocupa de las distintas formas de discriminación en la empresa; pero ésta que analizamos afecta visceralmente a los trabajadores (por el remanido chiste que la víscera más sensible es el bolsillo). Pero así como integra la idea de discriminación también la excede, ya que puede no existir ésta para que se produzca un arbitraria desigualdad remuneratoria.
El caso más claro de discriminación es aquel en el que a trabajadores que tienen la misma categoría, se encuentran igualmente registrados, realizan idénticas tareas, y cuyas demás situaciones en la empresa no tienen diferencias que justifiquen un distinto trato salarial, reciben por su trabajo remuneraciones diferentes.
Ello al margen de que puedan existir motivos de sexo, edad, políticos, etc., que provoquen esta situación.
La situación se presenta muchas veces con los empleados “fuera de convenio”, que -bajo la apariencia de mayor recompensa- terminan cobrando sumas inferiores a compañeros con menor jerarquía y responsabilidad.
Con el flamante papel del artículo 14 bis, la Corte de Justicia de ese entonces (1958 uzw), hizo lo que el imaginativo lector puede pensar: un bollito ¿no? Cuando se presentaron los primeros casos de trabajadores protestando por realizar idéntica tarea a otros compañeros e inferiores remuneraciones, el Máximo Tribunal dijo (causa Productos Stani, 1966) que: “No puede privarse al empleador de su derecho de premiar, por encima de las remuneraciones que estipule el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes”, y concluyó que “el derecho del empleador de premiar aquellos méritos no puede sujetarse a la prueba, en la práctica muy sutil y difícil, de que ellos existen; debe quedar librado a su prudente discrecionalidad, pues de lo contrario se desvirtuaría su ejercicio”.
En forma “sutil” (creo que hay una marca de papel con ese nombre) la Corte nos estaba sugiriendo otro uso para el bollito, porque no solo admitía que podía discriminar discrecionalmente en materia salarial, sino que se le vedaba al trabajador probar que se trataba de una discriminación arbitraria y, obviamente, se eximía al empleador de una mínima prueba que justificara un trato diferente entre sus trabajadores.
La Corte fue abandonando aquella posición primigenia y contraria al mismo texto constitucional para admitir en el caso “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes” (1988) la discriminación sufrida por una empleada que “se desempeñaba en el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio, pero cuyas remuneraciones que percibía eran inferiores a las del personal a su cargo y al de inferior jerarquía de otras áreas, no obstante ser eficiente y laboriosa”.
Que esta situación implicaba que el empleador no efectuaba un uso fluido y adecuado de la facultad conferida por el art. 81 de la LCT, referido a la posibilidad de establecer diferencias salariales basadas en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha ido más allá al sostener que basta que el trabajador proporcione un cuadro indiciario que permita la sospecha del acto discriminatorio para que se desplace hacia el empleador la carga de acreditar que su actuación obedeció a causas absolutamente extrañas a la vulneración de los derechos fundamentales ofendidos, fundándose en razón de principios de bien común, mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.
Esto implica una inversión de la carga probatoria: basta la existencia de indicios de discriminación (la propia diferencia salarial por si misma lo es) para que sea el empleador quien deba acreditar que existe una razón objetiva y razonable; no siendo el trabajador quien debe probar que esconde una causa de discriminación.