Inconstitucionalidad y realidad

Se ha dicho y escrito mucho acerca de la contrariedad con la Constitución Nacional de las normas de las que pretende valerse como herramienta el nuevo gobierno nacional. Se llevó ante la Justicia -con cautelares admitidas- la inconstitucionalidad de alguna disposición del DNU N° 70/2023, y en menor medida, se anticipó la judicialización del proyecto llamado "Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos".

Dejando de lado las confrontaciones muchas veces influenciadas por ideologismos quizás fanatizados, procuraré exponer en lenguaje accesible ciertas consideraciones que curiosamente han sido poco y nada tenidas en cuenta, y que estimo esenciales para un debate reflexivo y profundo. Es ineludible partir de un firme anclaje en la realidad fáctica y jurídica, sin arriesgar apreciaciones abstractas o conjeturales. Señalaré algunas premisas básicas.

Con acierto se sostuvo que los conflictos de implicancia institucional en que intervienen los tribunales de justicia, y en particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación, generalmente son aquellos a los cuales ni los poderes políticos ni la sociedad toda, han sabido o podido encontrarle una solución extrajudicial. Se acude al juez para dirimir controversias que no deberían ser resueltas mediante una sentencia.

Un caso emblemático lo constituye la impugnación de la reelección indefinida del gobernador de Formosa, que pone en pugna el principio republicano de alternancia en el poder con la autonomía provincial (arts. 5, 122 y sgts. CN). Cuando decida el Alto Tribunal, de una u otra forma, será objeto de críticas por un problema que los formoseños no solucionaron por su cuenta.

También es sabido que la sentencia judicial no debe ser de cumplimiento imposible, porque a veces el magistrado no mide adecuadamente el alcance de su mandato. No se puede ejecutar aquello que fácticamente escapa de las posibilidades materiales del obligado, quedando el fallo como una mera declaración teórica.

Por otra parte, algunos jueces no han sabido autolimitarse en sus facultades jurisdiccionales, asumiendo el rol de legislador o administrador que no les corresponde, en detrimento de la división de poderes. En ocasiones, esta tendencia se ha generalizado y transformado en un hábito nocivo, que deriva en lo que se llamó "gobierno de los jueces".

Incurre en tal vicio la pretensión de un reconocido constitucionalista por la cual solicitó que la Corte Suprema obligara a la Cámara de Diputados a expedirse por la aprobación o rechazo del citado DNU dentro de los 30 días. El tribunal declaró inadmisible el "per saltum", hizo notar que la ley no establecía ningún plazo al efecto, a la vez que recordó que en un caso judicial el impugnante debe acreditar la afectación concreta y particularizada que la norma le provoca.

Así, no se comprenden los fundamentos de la sentencia de la Cámara Federal de San Martín por la cual se hizo lugar a la inconstitucionalidad de la norma que admite las sociedades anónimas deportivas. No percibo cómo y en qué podría afectar al impugnante que se elimine la prohibición de esas entidades, sin imposición alguna, dejando a criterio de la asamblea de socios si libremente optan por adoptar esa figura.

Pero sustancialmente que expreso mi punto de vista porque advierto escasa comprensión, en ciertas opiniones vertidas y en algunas sentencias dictadas, si las confrontamos con la realidad fáctica circunstancial que atraviesa el país. Estimo que algunas apreciaciones remiten dogmáticamente a normas y precedentes de fallos que poca vinculación directa y específica guardan con la cuestión analizada.

Los Considerandos del DNU N° 70/23 comienzan haciendo referencia a que "la República Argentina se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico… la severidad de la crisis pone en riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida, afectando su normal desarrollo en procura del bien común…" Y apunta una larga lista de referencias y datos económico financieros que ilustrarían la gravedad del descalabro, que -según se alude- heredó la actual gestión.

Aquí es menester preguntarse si se han examinado, en esos comentarios y fallos, en forma exhaustiva, si efectivamente concurren o no aquellos presupuestos de la situación de emergencia, si han refutado esos Considerandos y con qué fundamentos, o se ha establecido que son hechos inexistentes o insuficientes para inhabilitar al Poder Ejecutivo el dictado de una norma de esta naturaleza. En síntesis, cómo concluyen en la inexistencia de los recaudos de necesidad y urgencia que excepcionalmente exigen el art. 99, inc. 3°, CN, y la ley reglamentaria N° 26.122.

Ciertamente, evalúo que sí ha realizado un análisis riguroso de la cuestión el prestigioso jurista y académico Juan Carlos Cassagne, en el artículo "Sobre la constitucionalidad del DNU 70/2023", publicado el diario La Ley del 10 de enero de 2024, al cual remito por razones de brevedad. Esto, dejando al margen que el autor concluye por la constitucionalidad "per se" del decreto legislativo, en contra de la postura mayoritaria.

En una entrevista reciente, el economista Juan Carlos de Pablo sostuvo que, si bien el actual presidente carece de los instrumentos necesarios para afrontar la difícil situación de crisis, podría capear el temporal en el corto plazo. Añadió que en el mediano y largo plazo sí podría haber complicaciones con consecuencias de gravedad inusitada, tal como lo advirtió el titular del Poder Ejecutivo.

Cuando la realidad llega a un extremo que sobrepasa todas las previsiones normativas y se impone con crudeza por sobre un excesivo purismo meramente racional, el Poder Judicial -en particular, la Corte Suprema- queda ante la disyuntiva atroz de avalar aquello que no debiera o no quisiera, o dejar que la sociedad y los sistemas institucional y jurídico se derrumben como un castillo de naipes, con riesgo de caer a un abismo de imprevisibles derivaciones. Por eso, resulta imperioso no desconocer ni soslayar las circunstancias fácticas, como si se viviera en una burbuja.

Hay antecedentes. En la situación de grave crisis económica con hiperinflación de fines de los '80, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 36/90 - "Plan Bonex", que estableció el canje forzoso de los depósitos bancarios en moneda nacional y su devolución en bonos externos. La Corte Suprema rechazó la inconstitucionalidad de la norma en el fallo "Peralta, Luis Arcenio", que fue ampliamente cuestionado con el argumento de que convalidó una clara confiscación a la propiedad privada. Las pérdidas a todos los ahorristas fueron estimadas en un 33% del capital original, pero es imposible imaginar el caos que hubiera provocado si decidía lo contrario. No sólo en las arcas públicas, sino también en el eventual daño al sistema financiero.

Igualmente, después de la profunda crisis económica e institucional de fines del 2001 y comienzos de 2002, la salida de la convertibilidad y la devaluación fueron sumamente traumáticas. La ilusión voluntarista "el que depositó dólares recibirá dólares" rápidamente se estrelló con un muro de realismo brutal, porque los dólares no estaban. Se sucedieron idas y venidas con el fallo "Smith, Carlos Antonio", una catarata de amparos, y la enorme disconformidad y presión de la ciudadanía. Hasta que la Corte Suprema, en el caso "Bustos, Carlos y otros" (octubre de 2004), convalidó la pesificación de los depósitos, avalando lo dispuesto por el Ejecutivo en febrero de 2002. Para los depositantes, consolidó una nueva confiscación, y las pérdidas para los pequeños ahorristas fueron cuantiosas, con serio desprestigio para la Corte.

Hay motivos para pensar que ahora el Alto Tribunal no ha dispuesto atraer todos los procesos y resolverlos unificando los criterios. Posiblemente espera que esta vez los poderes políticos lleguen a acuerdos que eviten que deba ejercer el control de constitucionalidad del DNU y de la ley "Bases". Tal vez con prudencia no querrá apresurar una decisión y ejercer el control de constitucionalidad. Viene a la memoria la noción de la "Constitución viva", por la que ella no es una camisa de fuerza ni una estructura petrificada, sino "un cuerpo vivo y en cambio y adaptación constante".

En esta Argentina tan imprevisible, donde no es impensable que las cosas descarrilen y explote una crisis hiperinflacionaria de magnitud, lo que ahora puede ser una cuestión jurídicamente dudosa o discutible, en el futuro puede convertirse en algo burda y groseramente inconstitucional. Por eso, anhelo que la Corte Suprema no se vea una vez más puesta en el brete de aprobar forzadamente algo flagrantemente contrario a la Constitución, lo que afectaría su independencia y su respetabilidad pública. Nunca se debe obviar o desconocer -como en el pasado- una realidad que se impone por sí misma, porque eso dañaría la calidad y credibilidad de nuestras instituciones.